一、导读        本所王超律师代理的用人单位应诉劳动者工伤保险待遇纠纷两案（均至二审），近期均已调解结案，且调解金额均比一审判决金额低很多。该两案都具有同一个特点即劳动者申请劳动仲裁时，其距离法定退休年龄已经不足5年，故我方自然也就援引四川省人社厅2015年下发的《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条的规定进行抗辩，辩称应当按照该规定计算一次性伤残就业补助金。虽说是有前述规定，但该关于一次性伤残就业补助金的规定是否必然适用，目前很多律师对此认识不到位。而且目前本所律师接触的此类案件中，劳动仲裁委员会都会根据《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条的规定进行裁决，而基层法院有的适用（如彭州法院），有的又不适用（如青羊法院），裁判尺度并不统一。正是鉴于对《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条的规定是否应当适用没有产生正确认识，导致劳动者一方的代理律师担心根据前述规定会扣减一次性伤残就业补助金，故答应妥协，降低金额调解。但前述四川省人社厅的规定必然适用吗？ 二、相关规定        1、《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条规定：五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。        工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定。       工伤职工按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。        2、《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。        3、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条第三款规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。 三、法律分析         从前述法规、地方性法规来看，其实规定非常清楚，一次性伤残就业补助金的具体标准是由省、自治区、直辖市人民政府规定。《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》里面已经就七级至十级伤残应当获得的一次性就业补助金标准进行了规定，故应当按照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》执行。《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》因是由四川省人社厅作出，故其中关于一次性伤残就业补助金的规定明显因主体不合法自然也导致该规定不能适用。 根据本律师代理的前述两案的情况来看，成都中院的承办法官明确表示《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》的第十三条规定，他们“不得认”，而根据本律师检索的(2018)川01民终11820号及（2019）川01民终845号案例来看，成都中院也认为：“**公司认为应当适用《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险公司若干意见的通知》（川人社发[2015]22号），但与《工伤保险条例》第三十七条的规定不相符，对**公司的上诉意见，本院不予支持。”。 四、结论       《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险公司若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条的规定因与《工伤保险条例》第三十七条的规定不相符，故不能作为计算一次性伤残就业补助金的依据，用人单位应当对距离法定退休年龄不足5年的员工全额支付一次性伤残就业补助金。

公禁毒（2016）511号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：  为进一步规范毒品犯罪案件中毒品的提取、扣押、称量、取样和送检工作，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》。现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中遇到的问题，请及时分别层报最高人民法院、最高人民检察院、公安部。  最高人民法院 最高人民检察院 公安部  2016年5月24日 办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定 第一章 总 则 第一条 为规范毒品的提取、扣押、称量、取样和送检程序，提高办理毒品犯罪案件的质量和效率，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《公安机关办理刑事案件程序规定》等有关规定，结合办案工作实际，制定本规定。 第二条 公安机关对于毒品的提取、扣押、称量、取样和送检工作，应当遵循依法、客观、准确、公正、科学和安全的原则，确保毒品实物证据的收集、固定和保管工作严格依法进行。 第三条 人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性。 毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据；不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。 第二章 提取、扣押 第四条 侦查人员应当对毒品犯罪案件有关的场所、物品、人身进行勘验、检查或者搜查，及时准确地发现、固定、提取、采集毒品及内外包装物上的痕迹、生物样本等物证，依法予以扣押。必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。 侦查人员对制造毒品、非法生产制毒物品犯罪案件的现场进行勘验、检查或者搜查时，应当提取并当场扣押制造毒品、非法生产制毒物品的原料、配剂、成品、半成品和工具、容器、包装物以及上述物品附着的痕迹、生物样本等物证。 提取、扣押时，不得将不同包装物内的毒品混合。 现场勘验、检查或者搜查时，应当对查获毒品的原始状态拍照或者录像，采取措施防止犯罪嫌疑人及其他无关人员接触毒品及包装物。 第五条 毒品的扣押应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下，由两名以上侦查人员执行。 毒品的提取、扣押情况应当制作笔录，并当场开具扣押清单。 笔录和扣押清单应当由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在笔录和扣押清单中注明。 第六条 对同一案件在不同位置查获的两个以上包装的毒品，应当根据不同的查获位置进行分组。 对同一位置查获的两个以上包装的毒品，应当按照以下方法进行分组： （一）毒品或者包装物的外观特征不一致的，根据毒品及包装物的外观特征进行分组； （二）毒品及包装物的外观特征一致，但犯罪嫌疑人供述非同一批次毒品的，根据犯罪嫌疑人供述的不同批次进行分组； （三）毒品及包装物的外观特征一致，但犯罪嫌疑人辩称其中部分不是毒品或者不知是否为毒品的，对犯罪嫌疑人辩解的部分疑似毒品单独分组。 第七条 对查获的毒品应当按其独立最小包装逐一编号或者命名，并将毒品的编号、名称、数量、查获位置以及包装、颜色、形态等外观特征记录在笔录或者扣押清单中。 在毒品的称量、取样、送检等环节，毒品的编号、名称以及对毒品外观特征的描述应当与笔录和扣押清单保持一致；不一致的，应当作出书面说明。 第八条 对体内藏毒的案件，公安机关应当监控犯罪嫌疑人排出体内的毒品，及时提取、扣押并制作笔录。笔录应当由侦查人员和犯罪嫌疑人签名；犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在笔录中注明。在保障犯罪嫌疑人隐私权和人格尊严的情况下，可以对排毒的主要过程进行拍照或者录像。 必要时，可以在排毒前对犯罪嫌疑人体内藏毒情况进行透视检验并以透视影像的形式固定证据。 体内藏毒的犯罪嫌疑人为女性的，应当由女性工作人员或者医师检查其身体，并由女性工作人员监控其排毒。 第九条 现场提取、扣押等工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。 封装应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行；应当使用封装袋封装毒品并加密封口，或者使用封条贴封包装，作好标记和编号，由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期。犯罪嫌疑人拒绝签名的，侦查人员应当注明。 确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明。 封装时，不得将不同包装内的毒品混合。对不同组的毒品，应当分别独立封装，封装后可以统一签名。 第十条 必要时，侦查人员应当对提取、扣押和封装的主要过程进行拍照或者录像。 照片和录像资料应当反映提取、扣押和封装活动的主要过程以及毒品的原始位置、存放状态和变动情况。照片应当附有相应的文字说明，文字说明应当与照片反映的情况相对应。 第十一条 公安机关应当设置专门的毒品保管场所或者涉案财物管理场所，指定专人保管封装后的毒品及包装物，并采取措施防止毒品发生变质、泄漏、遗失、损毁或者受到污染等。 对易燃、易爆、具有毒害性以及对保管条件、保管场所有特殊要求的毒品，在处理前应当存放在符合条件的专门场所。公安机关没有具备保管条件的场所的，可以借用其他单位符合条件的场所进行保管。 第三章 称 量 第十二条 毒品的称量一般应当由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成。 不具备现场称量条件的，应当按照本规定第九条的规定对毒品及包装物封装后，带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行称量。 第十三条 称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录。 对已经封装的毒品进行称量前，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在称量笔录中。 称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在称量笔录中注明。 第十四条 称量应当使用适当精度和称量范围的衡器。称量的毒品质量不足一百克的，衡器的分度值应当达到零点零一克；一百克以上且不足一千克的，分度值应当达到零点一克；一千克以上且不足十千克的，分度值应当达到一克；十千克以上且不足一百千克的，分度值应当达到十克；一百千克以上且不足一吨的，分度值应当达到一百克；一吨以上的，分度值应当达到一千克。 称量前，称量人应当将衡器示数归零，并确保其处于正常的工作状态。 称量所使用的衡器应当经过法定计量检定机构检定并在有效期内，一般不得随意搬动。 法定计量检定机构出具的计量检定证书复印件应当归入证据材料卷，并随案移送。 第十五条 对两个以上包装的毒品，应当分别称量，并统一制作称量笔录，不得混合后称量。 对同一组内的多个包装的毒品，可以采取全部毒品及包装物总质量减去包装物质量的方式确定毒品的净质量；称量时，不同包装物内的毒品不得混合。 第十六条 多个包装的毒品系包装完好、标识清晰完整的麻醉药品、精神药品制剂的，可以按照其包装、标识或者说明书上标注的麻醉药品、精神药品成分的含量计算全部毒品的质量，或者从相同批号的药品制剂中随机抽取三个包装进行称量后，根据麻醉药品、精神药品成分的含量计算全部毒品的质量。 第十七条 对体内藏毒的案件，应当将犯罪嫌疑人排出体外的毒品逐一称量，统一制作称量笔录。 犯罪嫌疑人供述所排出的毒品系同一批次或者毒品及包装物的外观特征相似的，可以按照本规定第十五条第二款规定的方法进行称量。 第十八条 对同一容器内的液态毒品或者固液混合状态毒品，应当采用拍照或者录像等方式对其原始状态进行固定，再统一称量。必要时，可以对其原始状态固定后，再进行固液分离并分别称量。 第十九条 现场称量后将毒品带回公安机关办案场所或者送至鉴定机构取样的，应当按照本规定第九条的规定对毒品及包装物进行封装。 第二十条 侦查人员应当对称量的主要过程进行拍照或者录像。 照片和录像资料应当清晰显示毒品的外观特征、衡器示数和犯罪嫌疑人对称量结果的指认情况。 第四章 取 样 第二十一条 毒品的取样一般应当在称量工作完成后，由两名以上侦查人员在查获毒品的现场或者公安机关办案场所完成。必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的人进行取样。 在现场或者公安机关办案场所不具备取样条件的，应当按照本规定第九条的规定对毒品及包装物进行封装后，将其送至鉴定机构并委托鉴定机构进行取样。 第二十二条 在查获毒品的现场或者公安机关办案场所取样的，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作取样笔录。 对已经封装的毒品进行取样前，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在取样笔录中。 取样笔录应当由取样人、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在取样笔录中注明。 必要时，侦查人员应当对拆封和取样的主要过程进行拍照或者录像。 第二十三条 委托鉴定机构进行取样的，对毒品的取样方法、过程、结果等情况应当制作取样笔录，但鉴定意见包含取样方法的除外。 取样笔录应当由侦查人员和取样人签名，并随案移送。 第二十四条 对单个包装的毒品，应当按照下列方法选取或者随机抽取检材： （一）粉状。将毒品混合均匀，并随机抽取约一克作为检材；不足一克的全部取作检材。 （二）颗粒状、块状。随机选择三个以上不同的部位，各抽取一部分混合作为检材，混合后的检材质量不少于一克；不足一克的全部取作检材。 （三）膏状、胶状。随机选择三个以上不同的部位，各抽取一部分混合作为检材，混合后的检材质量不少于三克；不足三克的全部取作检材。 （四）胶囊状、片剂状。先根据形状、颜色、大小、标识等外观特征进行分组；对于外观特征相似的一组，从中随机抽取三粒作为检材，不足三粒的全部取作检材。 （五）液态。将毒品混合均匀，并随机抽取约二十毫升作为检材；不足二十毫升的全部取作检材。 （六）固液混合状态。按照本款以上各项规定的方法，分别对固态毒品和液态毒品取样；能够混合均匀成溶液的，可以将其混合均匀后按照本款第五项规定的方法取样。 对其他形态毒品的取样，参照前款规定的取样方法进行。 第二十五条 对同一组内两个以上包装的毒品，应当按照下列标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量，再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材： （一）少于十个包装的，应当选取所有的包装； （二）十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装； （三）一百个以上包装的，应当随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装。 对选取或者随机抽取的多份检材，应当逐一编号或者命名，且检材的编号、名称应当与其他笔录和扣押清单保持一致。 第二十六条 多个包装的毒品系包装完好、标识清晰完整的麻醉药品、精神药品制剂的，可以从相同批号的药品制剂中随机抽取三个包装，再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材。 第二十七条 在查获毒品的现场或者公安机关办案场所取样的，应当使用封装袋封装检材并加密封口，作好标记和编号，由取样人、犯罪嫌疑人和见证人在封口处或者指定位置签名并签署封装日期。犯罪嫌疑人拒绝签名的，侦查人员应当注明。 从不同包装中选取或者随机抽取的检材应当分别独立封装，不得混合。 对取样后剩余的毒品及包装物，应当按照本规定第九条的规定进行封装。选取或者随机抽取的检材应当由专人负责保管。在检材保管和送检过程中，应当采取妥善措施防止其发生变质、泄漏、遗失、损毁或者受到污染等。 第二十八条 委托鉴定机构进行取样的，应当使用封装袋封装取样后剩余的毒品及包装物并加密封口，作好标记和编号，由侦查人员和取样人在封口处签名并签署封装日期。 第二十九条 对取样后剩余的毒品及包装物，应当及时送至公安机关毒品保管场所或者涉案财物管理场所进行妥善保管。 对需要作为证据使用的毒品，不起诉决定或者判决、裁定（含死刑复核判决、裁定）发生法律效力后方可处理。 第五章 送 检 第三十条 对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材，应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内，送至鉴定机构进行鉴定。 具有案情复杂、查获毒品数量较多、异地办案、在交通不便地区办案等情形的，送检时限可以延长至七日。 公安机关应当向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。 第三十一条 侦查人员送检时，应当持本人工作证件、鉴定聘请书等材料，并提供鉴定事项相关的鉴定资料；需要复核、补充或者重新鉴定的，还应当持原鉴定意见复印件。 第三十二条 送检的侦查人员应当配合鉴定机构核对鉴定材料的完整性、有效性，并检查鉴定材料是否满足鉴定需要。 公安机关鉴定机构应当在收到鉴定材料的当日作出是否受理的决定，决定受理的，应当与公安机关办案部门签订鉴定委托书；不予受理的，应当退还鉴定材料并说明理由。 第三十三条 具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定： （一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的； （二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的； （三）查获的毒品可能大量掺假的； （四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的； （五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。 进行含量鉴定的检材应当与进行成分鉴定的检材来源一致，且一一对应。 第三十四条 对毒品原植物及其种子、幼苗，应当委托具备相应资质的鉴定机构进行鉴定。当地没有具备相应资质的鉴定机构的，可以委托侦办案件的公安机关所在地的县级以上农牧、林业行政主管部门，或者设立农林相关专业的普通高等学校、科研院所出具检验报告。 第六章 附 则 第三十五条 本规定所称的毒品，包括毒品的成品、半成品、疑似物以及含有毒品成分的物质。 毒品犯罪案件中查获的其他物品，如制毒物品及其半成品、含有制毒物品成分的物质、毒品原植物及其种子和幼苗的提取、扣押、称量、取样和送检程序，参照本规定执行。 第三十六条 本规定所称的“以上”“以内”包括本数，“日”是指工作日。 第三十七条 扣押、封装、称量或者在公安机关办案场所取样时，无法确定犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人在逃或者犯罪嫌疑人在异地被抓获且无法及时到场的，应当在有见证人的情况下进行，并在相关笔录、扣押清单中注明。 犯罪嫌疑人到案后，公安机关应当以告知书的形式告知其扣押、称量、取样的过程、结果。犯罪嫌疑人拒绝在告知书上签名的，应当将告知情况形成笔录，一并附卷；犯罪嫌疑人对称量结果有异议，有条件重新称量的，可以重新称量，并制作称量笔录。 第三十八条 毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料。 下列人员不得担任见证人： （一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人； （二）犯罪嫌疑人的近亲属，被引诱、教唆、欺骗、强迫吸毒的被害人及其近亲属，以及其他与案件有利害关系并可能影响案件公正处理的人； （三）办理该毒品犯罪案件的公安机关、人民检察院、人民法院的工作人员、实习人员或者其聘用的协勤、文职、清洁、保安等人员。 由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人或者见证人不愿签名的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行拍照并录像。 第三十九条 本规定自2016年7月1日起施行。

1、公司减少注册资本应履行法定程序，否则减资股东应对公司不能偿还债务在减资范围内承担赔偿责任。 基本案情       某管理公司欠某面粉公司880万元已经生效判决确认，经面粉公司申请执行该管理公司无偿债能力。2015年10月8日，某管理公司股东李某、王某召开股东会，通过以下决议：1、将公司注册资本由原1000万元减至400万元，减少的600万元注册资本中，股东李某减少出资500万元，股东王某减少出资100万元。2、减资前的债权债务由公司以减资前的全部财产承担法律责任。3、其他登记事项不变。4、同时修改公司章程相应条款。2015年11月29日，某管理公司在报纸上进行公告，但未通知某面粉公司。现某面粉公司提起诉讼，要求股东李某、王某在减资范围内对公司不能偿还债务承担赔偿责任。法院裁判        法院经审理认为，某面粉公司与某管理公司的债权债务在管理公司减资之前已经形成。某管理公司在面粉公司诉讼过程中通过股东会决议减少注册资本，虽然在报纸上发布了减资公告，但并未通知正在二审诉讼中的某面粉公司，管理公司知道且应该知道面粉公司是债权人，其仅以登报公告通知方式不符合减资的法定程序，使面粉公司不能行使要求管理公司清偿债务或提供担保的权利，损害了面粉公司债权的实现。故法院判令减资股东在减资范围内对管理公司不能偿还的债务承担补充赔偿责任。 点评：有限责任公司减少注册资本，会导致公司资产的减损，进而导致公司信用及偿债能力减弱，公司法为此规定公司减资需通知债权人，赋予债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保的权利。本案某管理公司减资未依法通知面粉公司，导致其未能依法行使权利，损害了债权的实现，减资股东应对此承担补充赔偿责任。公司股东通过决议减少公司注册资本，应按照《公司法》的规定履行通知及公告程序，债权人在接到通知或公告后有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司未依法履行减资程序，减资股东要在减资范围内对公司不能清偿的债务承担赔偿责任。 2、清算义务人怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应对公司债务承担连带清偿责任。 基本案情        经生效判决确认，金泽公司应向张某支付工程款192289元。金泽公司已被吊销营业执照，法院在执行过程中，发现金泽公司无财产可供执行。臧某、安某系金泽公司的股东，张某起诉要求为臧某、安某因其未履行清算义务而承担连带清偿责任。安某主张2005年已将股权及公司资产转让给臧某，且对于公司被吊销营业执照的事实并不知情，公司账目等财务资料都由臧某实际控制，安某无法提供上述材料。安某认可公司的工商登记中仍记载其为股东。 法院裁判        法院经审理认为，金泽公司被吊销营业执照后，作为股东的臧某、安某，负有对公司进行清算的义务，股东怠于履行清算义务的，应根据相关法律规定承担相应的民事责任。臧某、安某无法提供公司任何财务账册、重要文件，上述情况表明金泽公司已无法进行清算，符合《公司法解释二》第十八条第二款规定的情形，基于该规定，臧某、安某应当对公司债务承担连带责任。安某与臧某之间是否进行股权转让以及对经营方式的约定，属于股东内部的约定，不对公司债权人产生约束力，安某可依据其与臧某的约定另行寻求救济。 点评：《公司法解释二》第十八条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。结合本案查明的事实，金泽公司作为债务人，没有履行其对张某的债务，经法院执行后，因无财产可供执行，执行法院终结了执行程序。臧某、安某怠于履行清算义务的事实清楚，臧某、安某也无法提供公司任何财务账册、重要文件，上述情况表明金泽公司已无法进行清算，应根据法律规定承担连带清偿责任。3、公司股东有保持公司资本充实的法定责任，股东瑕疵出资应对公司债务承担补充赔偿责任。 基本案情      某商贸公司注册资本5000万元，成立时两股东某咨询公司、某信息公司分别认缴2550万元、2450万元，持股比例分别为51%、49%，实缴出资均为各自认缴出资20%，认缴余额交付期限均为2015年11月13日。后某咨询公司将其41%的股权转让给某信息公司，并变更了工商登记，但两股东实缴出资仍仅为20%，至今未缴足出资。某工程公司因与某商贸公司签订了建设施工合同，经生效判决确认商贸公司应向某工程公司支付工程款3700万元及利息，因商贸公司无履行能力，某工程公司起诉要求某咨询公司、某信息公司在各自未出资范围内对公司债务承担赔偿责任，两股东互相承担连带责任。某咨询公司抗辩称其将41%的股权转让给某信息公司时，出资期限尚未届满，已履行了出资义务，并进行了工商备案登记，不应承担赔偿责任。法院裁判        法院经审理认为，《公司法》及相关司法解释规定公司债权人要求瑕疵出资的股东在瑕疵出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持，因此，某信息公司应在其未出资范围1960万元范围内对公司不能清偿债务承担补充赔偿责任；某咨询公司虽转让其股权，但公司法司法解释明确规定，股东未全面履行出资义务即转让股权，受让人作为公司股东对此知道或应当知道，不免除转让股东对外应承担的法律责任，故法院判决其应在未出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。 点评：公司资本是对外承担责任的基础，系由股东出资而来，股东是否全面履行出资义务关乎公司资本充实与否，也直接决定了公司对外责任的承担。本案中两股东均系公司发起人，均有保持公司资本充实的责任，某咨询公司在只履行了部分出资义务的情况下即将其股权转让给另一股东，嗣后直至公司章程约定的出资期限届满，某咨询公司应交纳出资部分亦未补足，某信息公司亦并未履行出资义务，且作为股权受让人，在明知某咨询公司未履行出资义务的情况下受让股权，对于某咨询公司的相关责任亦应当承担连带责任。因此两股东均应在各自未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 4、公司应合理安排股权结构，完善治理结构，否则易产生公司僵局最终损害股东自身利益。 基本案情       某商业公司起诉请求依法判令解散某置业公司。某置业公司两股东为某建筑公司和某商业公司，各占50%的股权。某置业公司系两股东的项目公司，因项目公司所涉项目被政府收回，某置业公司独家经营权已无法实现。公司自2007年至今未召开股东会，两股东至今未形成过有效决议。法院裁判       法院经审理认为，虽然解散公司关乎公司的存续，关系重大，但结合本案某置业公司的成立目的、客观经营情况、股权结构、章程关于表决权的特别约定以及公司与股东之间的债权债务等情况，应判令解散置业公司。点评：《公司法解释二》第一条规定“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；…；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”。公司解散是指公司经营出现显著的困难，公司出现僵局，继续存续会使股东权益遭受重大损失，通过其他途径无法解决的情况下消灭公司人格的法律行为。就有限公司而言，因其具有较强的人合性特点，如果股权结构设计不科学，治理结构不完善，一旦股东之间的关系恶化，难以形成有效决议，公司经营管理出现严重困难，公司继续存续会使股东利益遭受损失，应当赋予股东申请解散公司的权利。对于经营管理严重困难，应理解为公司的管理状态形成了僵局，不能以经营能力差或者出现负债等因素予以衡量。  5、股东资格确认属于股东与公司之间的内部纠纷，应审查是否出资、是否行使股东权利等实质要件。 基本案情       某轮胎公司于2002年1月7日登记成立，注册资本50万元，发起人股东为张某、王某、姜某，2003年11月21日，某轮胎公司（甲方）与张某（乙方）签订《协议》一份，约定：“乙方同意撤走所拥有的某轮胎公司股份（13.021%）共计陆拾壹万四千四百零九元整（61.4409），此款应在三个月内付清（至2004年2月21日），月息1%。2004年7月28日，某轮胎公司（甲方）与王某（乙方）签订《协议》一份，约定：“乙方同意将所拥有的某轮胎公司股金共计一百三十二万九千五百零一元整（1329501元）转为个人借款。2008年11月11日，某轮胎公司被吊销营业执照。此后，某轮胎公司并未向工商行政管理局申请变更股东信息及出资比例。张某、王某起诉要求确认其在某轮胎公司中的股东资格及股权占有比例。法院裁判        法院经审理认为，本案是公司内部纠纷，对于股东资格的确认不应仅从工商登记备案、股东名册、股权证、公司章程的记载等形式要件进行认定，而应从实质要件方面审查，即是否实际出资，行使股东权利。张某、王某同意将所拥有的某轮胎公司股金转为个人借款，公司法并未明文禁止有限责任公司回购本公司股东的股权，二人也实际上收到了相关的款项，在公司内部已产生张某、王某退股撤资的效力。法院判决驳回张某、王某的诉讼请求。 点评：本案是公司内部纠纷，对于股东资格的确认不应仅从工商登记备案、股东名册、股权证、公司章程的记载等形式要件进行认定，而应从实质要件方面审查，即是否实际出资，行使股东权利。张某、王某已与某轮胎公司签订退股协议，从公司撤资，也未再实际行使股东权利，因此，其要求确认具有某轮胎公司股东资格的诉讼请求不能成立。 6、企业应对公章加强管理，注重交易过程中工作人员权限的规范并及时向交易相对方公示，否则易因公章管理混乱、工作人员权限不明承担不利的后果。 基本案情       迟某受南建公司委托负责南建公司承建项目现场管理工作，邱某向该项目送货，货款总额145万元，尚欠86万元。鼎力公司与迟某、邱某签订《三方约谈记录》，载明：因欠材料款由南建公司抵给邱某房子一套，并载明房子的具体位置，10710元/平方米（具体价格以售房价为准），总价943658元，双方差额部分多退少补，邱某因欠鼎力公司货款，将此房原价抵给鼎力公司，并加盖了南建公司的公章。现因房子并未抵顶，鼎力公司诉请要求南建公司偿还其债务943658元。南建公司抗辩称迟某无权对抵房作出处分，并要求对加盖的公章进行鉴定。 法院裁判        法院经审理认为，迟某系南建公司承建项目的现场负责人，邱某、鼎力公司基于对迟某身份的信任签订三方约谈记录，对于加盖的公章是否是南建公司真实印章并无分辨能力，鉴定申请不予准许；南建公司亦并未提交证据证明其对迟某的委托权限范围且对外进行了公示，因此迟某在三方约谈记录签字的行为，相关的法律后果应由南建公司承担。因三方约谈记录明确载明如不能抵房，由南建公司承担损失，而非邱某对鼎力公司承担违约责任，因此三方约谈记录的性质为债权转让，而非第三人代为履行，因此南建公司应向鼎力公司承担清偿责任。 点评：在本案中，因南建公司对迟某的身份并无异议，其虽对迟某签字的三方约谈记录加盖的南建公司公章申请鉴定，并对迟某权限范围提出异议，但并无证据证明其将迟某的权限范围向交易相对方邱某公示过，邱某、鼎力公司基于对迟某身份的信任签订三方约谈记录，相关的法律后果应由南建公司来承担。南建公司因自身公章管理混乱、对工作人员授权不明，应承担不利的法律后果。 7、担任法定代表人的个人对外从事民事活动时，应向交易相对方明示是个人交易还是代表公司从事经营活动，否则可能会承担不利法律后果。 基本案情       王某某系某商贸公司的法定代表人，2016年7月至10月，某包装公司为王某某供应做纸箱通用的纸板，供货总额为201282元，后王某某向某包装公司出具欠条确认尚欠货款80288元。因王某某一直未履行付款义务，某包装公司诉至法院要求王某某支付货款。王某某认为某包装公司没有开具发票，且王某某是履行职务行为，故王某某个人不应当承担付款责任。法院裁判        法院经审理认为，王某某认可欠款数额，虽然王某某系某商贸公司的法定代表人，但王某某自知其有法定代表人的身份，在一审庭审中并未抗辩系职务行为，且涉案业务的付款并无王某某担任法定代表人的商贸公司的付款，付款主体均为王某某个人，在某包装公司选择起诉王某某个人而没有起诉某商贸公司的情况下，应由王某某个人承担还款责任。若王某某有充分证据证明其是职务行为可在承担本案责任后另行向公司主张权利。王某某主张某包装公司没有开具发票，不能作为拒付货款的理由。 点评：本案是一起普通的买卖合同纠纷案件，但由于出具欠条的王某某具有某商贸公司法定代表人的身份，致使本案出具欠条行为是职务行为还是个人行为难以区分，进而影响到涉案付款责任由谁承担难以确定。本案中，作为某商贸公司法定代表人的王某某自知其有法定代表人的身份，在对外交易中，如果是代表公司从事经营活动，应向交易相对方明确交易主体是公司，在付款等履行行为中更应区分公司财产及个人财产。在商事交易中，鉴于法定代表人的行为无需法人单独授权的特性，外部交易相对人更易对其“当然有权性”产生信赖基础，并基于此信赖判断与之交易。法定代表人一定要谨慎处理自己的民事行为，不能“公司与家不分”（比如本案中已付款均无公司支付），若造成“公司与家不分”的客观表象，在发生纠纷时相对方通常会选择有利于自己的诉讼方式。因此法定代表人在对外交易时，要注意向对方告知是个人行为还是职务行为，否则可能会产生纠纷，造成损失。 8、价格条款是合同的重要条款，商事主体应当明确、谨慎地在合同中予以表述，约定不明极易产生纠纷。 基本案情      2014年1月7日，原告某贸易公司与被告某置业公司签订《钢材购销合同》，合同约定由原告某贸易公司销售钢材给被告某置业公司，约定了产品名称、商标、型号、数量、单价、金额……备注：此价格为货送到工地当天“山东钢铁网”济宁市场建筑钢材工地采购参考价，并标注“以上价格包含出库及短途运费、短途资金占用”，还约定了其他事项。2015年4月27日双方签订有关货款的最终结算协议一份，约定了：1.结算计划。2.按实际供货厂家的报价进行结算。3.按货送到工地当天“山东钢铁网”济宁市场建筑钢材工地行情报价进行结算。后经审理查明，结算协议中约定的第2、3条报价实际均不存在，山东钢铁网上无“工地行情报价”仅有“价格行情”。被告某置业公司对此解释为 “工地行情报价”就是山东钢铁网上的“价格行情”；原告某贸易公司对此解释为山东钢铁网上的“价格行情”系现款自提价，本案中系送货至工地，仍应采用原合同约定的包含短途运输费“工地采购参考价”。法院裁判        法院经审理认为，双方签订的结算协议中第2条和第3条约定的“按实际供货厂家的报价进行结算”及“按货送到工地当天山东钢铁网济宁市场建筑钢材工地行情报价”，均无明确指向，属于约定不明。从举证责任的分配上，本案被告置业公司主张按照变更的结算协议价格条款进行结算，原告贸易公司主张依据原合同约定的价格进行结算，据此被告置业公司应当对变更后的结算协议的价格承担举证责任，但该结算协议约定的价格不存在，置业公司应当承担不利的法律后果。贸易公司主张的购销合同价格条款成立且双方已经实际履行，结算协议对于价格变更约定不明。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”据此，应依法认定结算协议对价格条款未变更，双方仍应当按照原《钢材购销合同》约定价格履行。点评：合同变更是指合同成立以后完全履行以前，当事人经过协商对原合同内容进行的修改和补充。当事人根据市场需求自由签订合同，当市场发生变化时，双方协商变更合同内容更好地发挥了市场对社会资源的自发调节作用。本案中，双方当事人在履行过程中又签订结算协议，约定结算计划并重新约定了价格条款，但双方在后续的履行中出现分歧，导致该分歧产生的原因在于当事人对变更的价格条款约定不明，没有准确、具体的指向。在整个市场经济贸易中，商事主体在合同中约定的价格不仅有通常的固定价格，还存在约定确定价格的方式或标准的情形，譬如本案钢材交易的许多交易中往往会约定价格根据第三人或机构制定或者记录的某项双方约定的市场标准或其他标准来确定，此类价格条款也是当事人意思自治的一种体现，应予尊重。但是对于商事主体的利益来讲，价格条款是非常重要的条款，商事主体应当理性的、谨慎的、合理的对此予以表述，尤其是在将价格条款约定为类似本案中的价格待定条款时，更应当措辞严谨、清楚、准确地表述所要依据的某个第三方制定的价格、或某个特定的市场价格，避免出现因对合同条款约定不明确、以及变更的不明确而导致纠纷。 9、买受人收到货物后要按照合同约定或在合理期限内进行检验，怠于检验要承担视为货物质量合格的法律后果。 基本案情      2014年至2015年期间，原告何某多次向被告苏某提供泡沫板、泡沫造型等建筑物资共计价值1157975元。被告苏某在销货欠款单上均签字确认。该些销货欠款单上注明了：本单一经双方签字即双方对产品质量及欠款数额无任何争议；还约定债务人应当在提货之日起三十日内付清货款，逾期每天加收3%滞纳金等。被告苏某共计支付何某货款660000元，剩余货款497975元至今未付。何某提起诉讼要求支付剩余货款，苏某主张涉案货物质量存在问题，其收到的货物是14公斤/立方米，但约定的是18公斤/立方米，故拒付尾款。法院裁判       法院经审理认为，被告苏某本案所提的质量问题可以在收货时当场及时检验发现，并非隐蔽的质量问题。且被告苏某签字确认的《销货欠款单》上记载“本单一经双方签字即双方对产品质量及欠款数额无任何争议”，据此苏某在收到涉案货物之后应当及时检验，谨慎地在《销货欠款单》上签字，因为依据《销货欠款单》一经签字即视为验收合格。本案中苏某仍以质量问题抗辩，而苏某提出的质量问题可以通过当场称重而发现，苏某未及时检验、未及时提出质量异议，在《销货欠款单》中签字，应视为苏某确认涉案货物合格。苏某提出的涉案货物存在质量问题的主张不成立，法院不予支持。 点评：在民商事案件中，卖方诉请买方支付货款，买方抗辩卖方提供的货物存在质量问题，故拒付货款是最常见的案件类型。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，买受人在收到标的物时有两个义务，一是及时检验的义务，二是及时通知出卖人的义务。所谓“及时检验”，是指若约定了检验期间则应在检验期间内进行检验，若无约定则应在合理期间内检验。一旦发现产品存在问题，买方应及时通知卖方。买方怠于检验和通知的，视为标的物的数量和质量符合约定，买方应承担怠于检验而产生的相应法律后果。此例外是出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定。买方不仅要及时检验、通知，更要把握好通知的方式。实践中可以采取多种通知方式，不同形式的通知方式产生的法律效果都是一样的，因为法律并没有对通知的方式进行限定。但当争议发生时，从证据的角度而言，不同的通知方式其结果有天壤之别。如果买方是采用电话或其他口头方式通知，在诉讼过程中，卖方很容易予以否认；如果是采用QQ、微信等网络通讯工具通知卖方，基于该些网络交流工具在交谈时一般不会使用对话者的真实姓名，则需证明实际对话人的身份及在交易中的职权范围；如果是采用传真的方式，虽然可以证明通知的内容，但证明传真确已发出且为卖方收到也是实践中的难点所在；通过电子邮件的方式通知是相对比较稳妥的做法，在签订买卖合同时就应当把双方业务联系所使用到的电子邮箱列入合同。但需要注意的是，由于一些企业的电子邮箱容量有限，很多业务人员习惯于将电子邮件下载到邮件客户端软件中，导致企业电子邮箱服务器上的原始邮件被删除，这样由于客户端软件中保存的邮件并非电子邮箱中的原始邮件，无法通过互联网进行当庭演示，其真实性也无法核实。因此，原始邮件的保存完好对于买方而言非常重要。综上，在买卖合同中，买方要按照约定或在合理期限内履行检验、通知义务，更要以一种合法有效的方式保留证据，保护自己的合法权益。 10、债权人在债务人破产程序中申报债权未获管理人确认,应及时通过诉讼方式确认债权。 基本案情       某冶金公司与某运输公司存在买卖合同关系，某运输公司欠付某冶金公司20万元货款未偿付。后某冶金公司因资不抵债而申请破产，某冶金公司管理人通知某运输公司偿债，但某运输公司主张某冶金公司对其也负有到期债务并向某冶金公司管理人申报债权同时主张其享有抵销权，而某冶金公司管理人对某运输公司申报的债权未予确认，某运输公司既未偿债，也未通过诉讼方式请求确认其债权。后某置业公司通过公开竞买方式取得某冶金公司对某运输公司的债权，某冶金公司破产程序终结被注销。某置业公司在要求某运输公司偿债未果后提起诉讼，某运输公司则以其对某冶金公司享有到期债权而主张抵销。法院裁判        法院经审理认为，因某运输公司在其向某冶金公司管理人申报债权未获确认后，未采取诉讼方式请求确认其对某冶金公司享有债权或对其所负某冶金公司债务享有抵销权，却仅以其单方声明方式主张其对某冶金公司享有债权，从而在某冶金公司破产程序中未取得确认其对某冶金公司享有债权或抵销权的法律文书，继而在某冶金公司破产程序终结后，某冶金公司作为法人主体已注销灭失，某运输公司无论在实体上还是程序上已因某冶金公司破产终结而丧失其对某冶金公司或可享有的抗辩权和诉权，故某运输公司抗辩主张其对某冶金公司享有债权，已无事实与法律依据，法院对某运输公司的抗辩不予支持。 点评：即使债权人确对破产债务人享有到期债权，其在向破产管理人依法申报债权未获确认后，也应依法通过诉讼方式请求法院确认其债权；而运输公司在收到破产管理人不予确认债权并告知其可通过诉讼方式确认其债权的通知后，仍放弃其依法可行使的诉讼权利，却在债务人破产程序终结后,继续以其对破产债务人享有债权为由向受让破产债务人债权的受让人主张抵销权，法院不予支持。

中华人民共和国最高人民法院 民事裁定书 (2017)最高法民辖26号 原告:郑孟君，男，汉族，1970年1月9日出生，住湖南省隆回县。 被告:肖爱民，男，汉族，1972年12月10日出生，住云南省昆明市。 原告郑孟君与被告肖爱民买卖合同纠纷一案，湖南省隆回县人民法院于2015年12月22日立案。 郑孟君诉称，2014年7月3日至10月4日，肖爱民从郑孟君处购买云南三七牙膏，应付货款188250.08元。扣除垫付等费用，肖爱民还应支付161817.52元，但拒不支付。故诉请人民法院判决如下:一、肖爱民立即支付货款161817.52元;二、肖爱民承担本案诉讼费用。 肖爱民提出管辖异议称，肖爱民一直在云南省昆明市开办公司经商，经常居住地与住所地不一致，应由经常居住地昆明市的基层人民法院审理本案。 湖南省隆回县人民法院认为，本案系买卖合同纠纷，应由合同履行地或被告住所地人民法院管辖。从郑孟君的诉状及提供的证据中，无法得知隆回县人民法院系合同履行地人民法院。肖爱民提供的证据证明经常居住地在云南省昆明市滇池度假区，应由昆明市西山区人民法院管辖，隆回县人民法院对本案没有管辖权，肖爱民提出管辖异议的理由成立。2016年2月1日，隆回县人民法院作出(2015)隆民一初字第2149-1号民事裁定，将本案移送云南省昆明市西山区人民法院审理。昆明市西山区人民法院认为湖南省隆回县人民法院裁定移送错误，遂逐级报请云南省高级人民法院。 2017年7月19日，云南省高级人民法院以本案合同履行地在湖南省隆回县、湖南省隆回县人民法院对本案有管辖权为由，报请本院指定管辖。 本院认为，从郑孟君起诉的情况看，本案系买卖合同纠纷，肖爱民从郑孟君处购买了云南三七牙膏后，郑孟君主张肖爱民未支付全部货款，请求人民法院判决肖爱民履行给付货款的义务，故本案的争议标的为给付货币，合同履行地为接收货币一方即郑孟君的住所地湖南省隆回县。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，肖爱民住所地昆明市西山区人民法院和合同履行地湖南省隆回县人民法院对本案均有管辖权。湖南省隆回县人民法院在先立案的情况下，将本案移送昆明市西山区人民法院审理不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，裁定如下: 本案由湖南省隆回县人民法院审理。 本裁定一经作出即生效。 审 判 长 纪 力 审 判 员 李盛烨 代理审判员 沈 佳 二〇一七年十二月二十八日 根据《民诉法司法解释》第18条第一款规定 ：一、争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。对于此款实务中一些法院出于减负的考虑，把争议标的确定的合同履行地和《合同法》中由履行义务确定合同履行地混同理解，认为关于“争议标的为给付货币”并不适用于买卖合同，而是针对借款合同的规定。 而最高院通过(2017)最高法民辖26号民事裁定书明确了对于买卖合同中的货款纠纷，在未明确约定合同履行地及管辖地的情况下，卖方可以向其住所地人民法院提起民事诉讼。

      本律师在代理以前顾问单位因“变更工作地点”而产生的经济补偿金、违法解聘赔偿金案件时，均以《劳动合同》中约定了工作地点“在成都及周边地区”，而单位变动的新的地点并未超出前述范围（有可能市区调动郊区），故不属于变更劳动合同内容，员工拒不到新的地点报到，视为拒不履行劳动合同义务，属于自动离职，而成都中院对此观点也予以认可，均驳回了员工的经济补偿金请求。       但近期本律师查阅了成都中院发布的2018劳动争议十大典型案例，其中一则案例，案情大致为：雷某在某公司青白江分公司上班，双方《劳动合同》约定了甲方可调整乙方至甲方的其他营业场所或甲方的其他关联企业处工作，乙方自愿同意服从甲方的调整安排。双方劳动关系存续期间，该公司出具书面通知要求雷某到武侯区门店工作，雷某未前往武侯门店工作，公司以雷某不到新岗位工作属于严重违反公司规章制度提出解除劳动合同，双方产生劳动争议。 按理说，既然双方已经明确约定公司可以调整雷某至其他营业场所或其他关联企业工作，应属双方事前就工作地点有了明确约定，如结合本律师之前代理的案件来看，应该属于合法变动工作地点，但最终经成都中院二审认定单位变动工作地点不具有合理性，判决单位须支付违法解聘赔偿金，原因在于“雷某居住在青白江，原岗位在青白江，调动后的岗位在成都武侯区，即使公司提供了班车，但每天上下班通勤时间增加约3个小时，明显超出一个劳动者合理承受的范围，因此调岗不具有合理性”。        由此可见，即使有了事前约定，如果变更工作地点超出了劳动者合理承受的范围就会被认定为不具有合理性，而且经本律师检索，成都中院有裁判观点认为“工作岗位和工作地点是劳动合同的核心要素，其中工作地点对劳动者尤其重要，其直接影响劳动者的生活利益与家庭人伦、社会人际关系的需求”，因此需要对变更工作地点进行合理性的限制。同时提醒各企业注意的是，成都中院2017川01民终10894号生效判决认为劳资双方在劳动合同中约定工作地点为四川并不明确，无法确定劳动者的具体工作地点，故双方关于工作地点的约定应以劳动者的实际工作地点为准，该观点与以往也不一样，虽然说该判决指向的约定地点为四川，但根据其裁判要旨来看，约定地点为“在成都及周边地区”也应属于不明确。故用人单位在前述约定下如还任意变动工作地点，极易产生经济补偿甚至赔偿金的支付责任。        鉴于本地法院裁判观点已经发生变化，如何正确依法变更工作地点，保障用工自主权，本律师认为用人单位好好研究一下《劳动合同法》第三十五以及“默示”的法律规定，或许可以得出答案。

5月6日，四川省成都市中级人民法院召开新闻通气会发布《2018年度成都法院劳动争议案件审理状况白皮书》及十大案例。 典型案例一 在劳动合同期限内,用人单位以单方通知或决定的方式组织员工进行内部岗位竞聘，并将竞聘失败的员工调整至明显不合理的岗位，劳动者拒绝接受新岗位，用人单位以此为由解除劳动合同，应认定为违法解除。 （一）基本案情 2013年7月15日，李某新入职四川某建设公司处从事管理岗位工作，双方签订劳动合同，合同主要约定：“合同期限从2013年7月15日至2018年7月14日，乙方担任管理岗位，工作地点：成都等，······”。 2016年8月，四川某建设公司向其内部各机构发布、公示了《公开竞聘通知》《公开竞聘补充通知》《竞聘实施方案》等材料，对机关管理岗位实行公开竞聘。《补充通知》中规定“没有竞聘到机关管理岗位的员工，公司将安排到近期新中标的项目工作”。李某获悉上述通知后报名参加竞聘，竞聘岗位为办公室一级部员，工作地点位于成都市高新西区。 后经民主测评，李某并未获得其参加竞聘的岗位。2016年9月30日，四川某建设公司向李某下发了《调岗通知》，决定将其调至位于凉山州项目监理部工作，并要求李某于2016年10月10日报到。接到调岗通知后李某拒绝至新岗位报到，2017年4月11日，四川某建设公司向李某发出《劳动合同解除通知书》，以李某自2016年10月10日起一直无故旷工，严重违反公司规章制度为由解除双方劳动关系。 （二）裁判结果 法院经审理认为，李某所在部门的原岗位被公司全部设置为竞聘目标岗位，意味着李某在劳动合同期限内已实质丧失了原有岗位，在此条件下李某参加竞聘并不代表其认可“落选后调整至新项目岗位”的竞聘前置条件，且结合李某参加竞聘的部门是办公室的管理岗位，工作地点仍在原岗位地点来综合分析，李某有按照原劳动合同约定的岗位职责与工作地点履行劳动合同的意愿。工作岗位和工作地点是劳动合同的核心要素，其中，工作地点对劳动者尤为重要，其直接影响劳动者的生活利益与家庭关系、人际交往等社会需求。 本案中，李某劳动合同约定工作地点在成都市，竞聘落选后被安排至凉山州甘洛县，两地相距过远，劳动者没有履行的现实性，且该工作地点与劳动合同约定相悖。同时，公司对李某前往新岗位所履行的职责告知不清，李某未到岗期间一直与公司进行协商，此期间不宜认定为旷工。四川某建设公司以其旷工为由解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，属于违法解除。 （三）典型意义 用人单位通过行使经营自主权，对内部岗位实行竞聘上岗，虽然有利于人才合理流动，但如涉及到调整劳动者工作岗位、变换工作地点，则应该审查其是否符合必要性、合理性、正当性。结合具体案情，若用人单位通过竞聘上岗等企业行为侵害了劳动者权益，该行为应认定无效。用人单位以此为由解除双方劳动关系的，应认定为违法解除。 典型案例二 非全日制用工属于劳动关系的范畴，劳动者提供证据证明其符合非全日制用工的用工形式，并据此主张确认与用人单位存在劳动关系的应予确认。 （一）基本案情 何某于2011年进入某公司的多家门店担任兼职医生，何某于2015年6月接受某公司工作安排到某门店坐诊，坐诊时间为每周一、三、五上午8:30至12:00。何某于2016年12月5日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与某公司之间存在劳动关系。仲裁裁决驳回何某的仲裁请求，何某不服向法院提起诉讼。 （二）裁判结果 本案中，双方未签订书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系，应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定予以审核认定。根据查明的事实，某公司系依法登记成立的公司，具有合法的用工主体资格，何某是具有符合法律、行政法规规定主体资格的劳动者；何某系某公司的兼职医生，其接受某公司的安排到相关门店坐诊，其所提供的劳动属于某公司的业务组成部分，某公司亦据此向何某支付劳动报酬，虽然何某每天工作时间较短，平均每日工作时间未超过四小时，但该情形属于非全日制用工，非全日制用工也属于用工关系的一种形式。因此，判决何某与某公司存在劳动关系。 （三）典型意义 非全日制用工亦系劳动关系的范畴，劳动者提供的证据能够证明其与用人单位形成非全日制用工关系，且亦符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系认定规定的，仍应确认双方存在劳动关系。 典型案例三 在劳动合同期限内，用人单位有权根据自身经营需要对劳动岗位进行合理变更，其中关于工作地点的调整应在一定的地域内，如超出劳动者合理承受的范围，则调岗不具有合理性，不能得到法院的支持。 （一）基本案情 雷某在某公司青白江分公司上班，双方签订《劳动合同》，主要约定：1、劳动合同期限从2017年5月13日至2022年5月12日；2、确定乙方从事销售员岗位工作，甲方可调整乙方至甲方的其他营业场所或甲方的其他关联企业处工作，乙方自愿同意服从甲方的调整安排；3、乙方严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的，甲方可以解除本合同，并不支付经济补偿金。同日，雷某签订《规章制度知晓确认书》。2018年7月7日，该公司作出《关于支援地区集团店铺改造工作的通知》，要求雷某到武侯区门店工作，雷某未前往武侯门店工作，仍在原门店工作。该公司以雷某不到新岗位工作属于严重违反公司规章制度提出解除劳动合同。雷某收到公司的解除通知后向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作仲裁裁决书，裁决该公司支付雷某违法解除劳动合同赔偿金29209.59元。经查，本案雷某居住在成都青白江区，原岗位亦在青白江区，调岗前原早班为9:30至下午15:30，调岗后需7:30乘坐班车到新岗位，晚上7点后回到青白江区。 （二）裁判结果 法院认为本案的争议焦点在于用人单位解除与雷某劳动合同的行为是否符合法律规定。用人单位以雷某严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同，其主张的依据在于雷某逾期不到调动后的岗位上班，存在旷工情形。本案中，雷某居住在青白江，原岗位在青白江，调动后的岗位在成都武侯区，即使公司提供了班车，但每天上下班通勤时间增加约3个小时，明显超出一个劳动者合理承受的范围，因此调岗不具有合理性。最后，雷某拒绝到新岗位报到后，仍在原岗位继续上班，不属于旷工。青白江分公司以雷某旷工、严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同事实依据不足，不符合法律规定，属于违法解除，理应支付解除劳动合同赔偿金。 （三）典型意义 用人单位有权根据自身经营需要对劳动岗位进行合理变更，但有一定的限制条件，比如不能随意降职降薪、不能有惩罚侮辱性质，调岗后劳动者能够胜任等等。其中关于工作地点的调整应在一定的地域内，本案中虽然调岗前后的工作地点均在大成都范围内，但考虑到劳动者家居住在青白江，调岗后每天通勤时间增加3个小时，明显超出一个劳动者合理承受的范围，因此法院判定调岗不具有合理性，公司以劳动者拒绝到岗为由解除劳动合同的行为不能得到支持。 典型案例四 劳动者不按照公司的请假制度请霸王假，以及不属于医疗期但连续性、长期性请假，违反公司规章制度，公司可以合法解除与劳动者的劳动关系。 （一）基本案情 2011年8月1日，张某与某公司订立了《劳动合同》，合同约定：1.本合同为无固定期限合同，自2011年8月1日生效；2.实行不定时工作制；3.劳动者严重违纪行为包括三次不当行为或者不当行为情节严重对公司利益造成重大损害的，公司可立即解除合同。 张某自2016年7月22日至2016年10月19日请假12次，在此期间该公司多次通知张某回公司完善请假手续，并回公司报道说明情况，但张某13次连续请假均未回公司完善请假手续以及说明情况，且张某请假病因为颈椎病、头痛待诊、胸闷待诊。直至2016年10月20日张某未到岗上班，当日公司告知工会本公司解除与张某的劳动合同的原因及时间，工会无异议后向张某发出解除劳动合同通知书。张某收到通知后向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，仲裁裁决驳回其全部诉请，张某不服起诉至一审法院，一审法院驳回其全部诉请，张某上诉至二审法院。 （二）裁判结果 法院认为张某与某公司签订了书面劳动合同，亦收到《员工手册》及《员工福利手册》，应当遵守公司的规章制度完成请假手续。张某从2016年7月22日至2016年10月19日共计请假13次，并且在将近三个月的时间内既未到公司完善请假手续，亦未参加公司通知的例会，公司多次要求张某完善请假手续或按照公司请假流程进行请假。虽张某自提交了例如呼吸道感染、颈椎病、头痛代诊、胸闷待诊等病情证明，但是以上证据均不属于其抗辩自己处于医疗期的相关情形。故，张某的该行为确已违反了公司的规章制度。 （三）典型意义 劳动者不按照公司的请假制度请霸王假，以及不属于医疗期但连续性、长期性请假，违反公司规章制度，公司可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定合法解除与劳动者的劳动关系，无需支付经济补偿金。劳动者有休息休假的权利，但是应合法、合理的使用该权利，用人单位在充分举证证明劳动者请假不合理，也违反公司规章制度的情形下，按照公司规章制度解除与劳动者的劳动关系，属于合法解除，无需支付赔偿金。 典型案例五 劳动者在履行劳动合同期间，因劳动者故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，用人单位按照劳动合同约定要求劳动者赔偿损失的，劳动者应当予以赔偿 （一）基本案情 2013年9月，四川某公司、石某签订《劳动合同》，石某到四川某公司处上班，从事销售，月薪8000元。该公司的《人事规章制度》中明确规定：“员工在上班过程中使用机动车的，应遵守道路交通法律法规，否则发生交通事故的责任由员工自行承担。若员工行为造成公司重大损失的，除依据本规定给予相应处分外，公司可以保留向当事人依法追究赔偿责任的权利。”经查，该制度在签订劳动合同时公司向石某告知，有石某签名。2013年11月2日，石某在驾车前往客户单位途中违规变道、严重超速与案外人发生交通事故，石某负事故全部责任，事故发生后，该公司解除了与石某的劳动关系。该交通事故经人民法院判决书认定，由于石某是四川某公司的职工，石某是在履行公司职务过程中造成他人伤害，故四川某公司应承担交通事故的赔偿责任，判决生效后，四川某公司向案外人支付了判决书确认的赔偿金65000元。该公司向法院起诉，要求石某承担65000元损失。 （二）裁判结果 法院审理认为，本案中因石某的行为给四川某公司造成的损失是客观存在的，且石某对该公司的《人事规章制度》是知晓的。公司向案外人支付的赔偿款系石某违反交通法规给公司造成的直接经济损失，石某应对该损失承担一定赔偿责任。综合考虑职业风险、单位管理、损失发生的原因、劳动者过错、劳动者实际收入情况等因素，最后法院确认石某应对损失承担70%的责任，因此判决石某支付公司45500元。 （三）典型意义 劳动者在履行职务的过程中因故意或重大过失给第三人造成了损害，用人单位向第三人承担赔偿责任后，有权向劳动者追偿。如果劳动者是故意行为的，应对损失承担全部赔偿责任；如果是重大过失给用人单位造成损害的，应结合劳动者的收入水平、从事行业的风险高低、用人单位的管理疏漏、造成损害的程度等因素综合判定劳动者承担一定比例的赔偿责任。 典型案例六 劳动合同期满后，用人单位维持原劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者提高条件而未与用人单位续订劳动合同达成一致，劳动关系解除，用人单位无需支付经济补偿金或赔偿金。 （一）基本案情 胡某与某公司多次签订固定期限劳动合同，2015年11月3日，双方再次签订两年期《劳动合同》，合同期限自2015年11月3日起至2017年11月2日。2017年11月2日，前述《劳动合同》到期。2017年11月3日，该公司向胡某邮寄了一份《劳动合同续约再次通知书》，通知决定与其签订无固定期限劳动合同，要求胡某二个工作日内到人事部门办理劳动合同续签手续，如超过时限，公司将视为不同意续签合同，劳动合同终止。2017年11月18日，胡某收到上述通知书及《劳动合同》。次日，胡某将《劳动合同》签字后寄回给该公司，但同时通过手写方式将《劳动合同》上填写的工作地点由“四川省省内”改为“四川省绵阳市”，将每月基本工资由2480元改为3980元，并且在“第十五条、其他事项”部分添加了三项内容：“①经双方确定，乙方的入职年限2005年11月2日；②乙方2016年度平均工资为8000.00；③甲方对乙方的工作地点、劳动报酬变更前需要经过乙方同意，否则视为甲方违约”。该公司收到胡某寄回的经其修改的《劳动合同》后，于2017年11月21日再次向胡某邮寄一份《通知》，通知胡某按原劳动合同条款拟订的无固定期限劳动合同文本上签字后（不得修改内容），于2017年11月24日前交至人事部，若到期未交或者对劳动合同条款进行修改，则视为不同意续签劳动合同，双方劳动关系即日起终止。2017年11月23日，胡某收到了上述《通知》和《劳动合同》文本。胡某再次以手写方式对合同文本作出了与上次完全一致的修改并寄回。该公司收到前述被修改后的《劳动合同》后，于2017年11月28日再次发出《通知》，通知胡某与公司签订的劳动合同已于2017年11月2日到期，因胡某两次拒绝按照原劳动合同约定条件续签无固定期限劳动合同，故与公司未能建立新的劳动关系，通知胡某于2017年11月30日前办理离职手续。2017年12月27日，胡某向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决该公司支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金177 012元。2018年2月5日，该委作出仲裁裁决书，裁决驳回胡某的仲裁请求。胡某不服仲裁裁决起诉来院，提出前述诉讼请求。 （二）裁判结果 从审理查明的事实可知，导致胡某与公司劳动关系解除的原因并非该公司违法解除劳动关系，而是双方在续签劳动合同过程中就续签的合同内容未协商一致，导致续签失败，劳动关系终止。故胡某要求该公司支付双倍赔偿金的诉讼请求没有事实依据和法律依据，法院据此判决驳回胡某的诉讼请求。 （三）典型意义 劳资双方符合订立无固定期限劳动合同的条件，劳动者提出续签无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。在双方续签合同时，可参照最后一份固定期限劳动合同来确定合同条款，双方协商一致变更的除外。而本案中，胡某将该公司提供的续签合同文本中的工作地点、基本工资等核心条款进行了修改，并添加了部分内容；但该合同文本对工作地点、基本工资的约定是与双方最后一份固定期限劳动合同约定相符或者高于相关标准的，胡某如需对条款进行变更和添加，仍应就变更和添加的内容与该公司协商一致。在该公司明确表示不接受上述修改内容的情况下，胡某最终未签订该劳动合同，即双方并未就新的合同内容达成一致意见，双方劳动关系自胡某离职时即解除。上述情况下，用人单位不应支付经济补偿金或赔偿金。 典型案例七 劳动者因工受伤，用人单位不得以该次工伤给用人单位造成损失为由，对工伤职工进行罚款，即使用人单位内部规章制度有相关的规定，该规定也应认定无效。 （一）基本案情 朱某为成都某公司职工，从事铆装工作。2016年7月29日，朱某在指挥吊运塔机作业时右手受伤，经成都市人力资源和社会保障局认定朱某所受伤害为工伤。2016年11月21日，成都市劳动能力鉴定委员会对朱某作出九级伤残的鉴定。2017年3月31日，该公司依据公司内部制定的《工伤事故处理暂行办法》，认定朱某为工伤事故责任人，以用人单位要对工伤进行赔付为由对朱某予以罚款12 752元。2017年5月18日，朱某申请劳动仲裁，要求成都某公司退还其工伤罚款12 752元。仲裁裁决成都某公司支付朱某退还的工伤事故罚款3725.82元。成都某公司不服仲裁裁决，诉至法院。 （二）裁判结果 法院经审理认为，成都某公司与朱某建立了劳动关系，朱某在工作时受伤，并被确认为工伤，朱某应当享受工伤待遇。工伤赔付适用无过错责任原则，不以劳动者是否存在过错为前提，成都某公司自定处罚规则，对遭受工伤的劳动者处以罚款而变相减轻其赔偿责任，其做法违背劳动法规的强制性规定，应为无效，对朱某的罚款应全部予以退还。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：成都某公司于判决生效之日起五日内退还朱某工伤事故罚款12 752元。 （三）典型意义 用人单位支付给劳动者的劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，企业作为劳动成果的享有者，应当承担自身的经营风险和社会责任，不能将企业的经营风险转移到劳动者身上，这对处于弱势地位的劳动者来说，会极大地损害劳动者的合法权益，也难以达到促使劳动者遵守用人单位的劳动规章制度、借此提高劳动生产效率的管理目的。因此，工伤责任是用人单位承担的无过错责任，即使工伤事故是由劳动者本人过错造成，用人单位也应承担责任。用人单位不能认为工伤责任的损失应由工伤职工承担，更不能用罚款的方式来惩罚工伤职工。《中华人民共和国社会保险法》的立法目的是规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定。用人单位为劳动者缴纳社会保险是其应尽的法定义务，不得以罚款等方式变相侵害劳动者个人依法享受的社会保险待遇，从而减轻自身应当承担的经济损失和社会责任。即使用人单位将罚款规定为内部规章制度，该条款也属无效条款，不能得到法院支持。 典型案例八 虽然绩效工资发放属于用人单位自主经营权的范畴，但如在合同中明确约定了绩效工资的具体金额，该绩效工资应认定属于固定工资的一部分，公司没有相应的考核办法，仅以“业绩不佳、表现不好”等各种理由减发甚至不发，不能得到支持。 （一）基本案情 周某于2017年3月28日入职某公司工作。某公司向周某出具的《录用通知书》载明某司聘用周某为品牌推广部副总经理，周某的基本工资为5400元/月、绩效工资为2700元/月。年终，公司以效益不好，拒绝向周某发放全年的绩效工资。周某不服，遂起诉至法院。 （二）裁判结果 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。某公司应承担举证不能的不利后果，本案中双方在劳动合同中明确约定了工资的构成，公司在没有考核办法的情况下，单方面以效益不好扣发绩效工资，于法无据。综上，判决公司支付周某2017年度绩效工资32400元。 （三）典型意义 对于劳动者依法取得劳动报酬的约定应受到保护。在实践中，用人单位将本应发放的工资分为若干项目，并以基本工资、绩效工资等分项发放。在发放绩效工资时，个别用人单位又想方设法通过“业绩不佳、表现不好”等各种理由予以减发或不发。如果绩效工资属于在合同中约定的固定金额，也无相应考核办法，应视为双方对应发工资的约定，用人单位不能以其他理由进行扣减。 典型案例九 用人单位调整劳动者岗位的应当具备合理性，否则劳动者可以要求解除劳动合同并要求经济补偿金。 （一）基本案情 黄某于2010年4月8日到成都某公司从事生产、品质管理工作，双方签订了三份劳动合同。其中2017年4月6日签订的《劳动合同书》约定：合同期限自2017年4月8日至2022年4月7日止；成都某公司聘用黄某从事仓储部经理岗位工作；成都某公司有权根据对黄某的考核结果、工作表现等情况对黄某的职务或工作岗位进行调整等。2017年9月11日，成都某公司作出《关于黄某等人职务任免的决定》，主要内容为：“根据工作需要，经公司研究决定，对黄某等人的职务做出如下调整：一、免去黄某仓储部经理职务，改任仓储部库管员；二、……”。仓储部经理和仓储部库管员的工作职责不同，仓储部库管员工资低于仓储部经理。黄某于2017年9月11日向成都某公司请假一个星期。2017年9月15日，黄某通过邮寄方式向成都某公司递交《黄某要求解除与成都××公司劳动关系通知》，以成都某公司无故解除其仓储部经理职位、未与其签订无固定期限劳动合同、迫使其提出解除劳动合同等为由，通知成都某公司自2017年9月15日起解除劳动关系，并要求成都某公司支付经济补偿金、2016年年终奖、购股出资、双倍工资的另一半等。2017年9月22日，成都某公司作出处罚通报，通报黄某请假一个星期后经行政人事部通过手机短信通知黄某上班，直到9月22日黄某未回公司报告，也未履行请（续）假手续，已连续旷工5日，依照公司《考勤管理制度》8.3.1的规定，扣除黄某9月份工资并予以辞退。成都某公司提交的工资表显示，黄某2016年9月至2017年8月应发工资合计76 184.09元，月平均工资为6 348.67元（76 184.09元÷12月）。 黄某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除与成都某公司之间的劳动关系；2、成都某公司支付至解除劳动关系之日止的工资9000元；3、成都某公司支付经济补偿金共计42 000元（自2010年入职到2017年共计7年，月平均工资6000元）。劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1.成都某公司支付黄某经济补偿金42 000元；2.驳回黄某的其他仲裁请求事项。 （二）裁判结果 法院经审理认为，用人单位有权根据自身经营需要对劳动合同进行变更，但不得滥用权利损害劳动者利益，非因劳动者原因，用人单位不能违反劳动合同约定随意降职降薪。本案中，双方签订的劳动合同约定黄某从事仓储部经理岗位工作。调整后，黄某改任仓储部库管员。由于仓储部经理和仓储部库管员的工作职责不同，且仓储部库管员工资低于仓储部经理，故成都某公司免去黄某仓储部经理职务，改任仓储部库管员，实质上变更了劳动合同的主要内容，改变了黄某的劳动条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，黄某据此提出解除劳动关系，符合上述法律规定，成都某公司应当按照上述法律规定支付经济补偿金。 （三）典型意义 用人单位有权根据自身经营需要对劳动合同进行变更，但不得滥用权利损害劳动者利益，不能违反劳动合同约定借调岗之由随意对劳动者降职降薪，否则劳动者可以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。 典型案例十 因劳动者存在重大过失导致未签订书面劳动合同，用人单位已善意促成签订的，劳动者要求公司支付未签订劳动合同二倍工资的，不予支持。 （一）基本案情 张某某主张其2017年9月至2018年8月与某营销策划公司存在劳动关系，且未签订书面劳动合同，遂起诉要求公司支付未签订书面劳动合同二倍工资128928元。公司在庭审中提交的视频显示，公司人力资源部工作人员将书面劳动合同等入职资料交与张某某，后张某某将劳动合同书带离现场。公司另提交载有手写的张某某身份信息、联系电话以及签名的劳动合同，其上载明的张某某身份证号的出生年份与张某某向人民法院提供的身份证号不同。张某某质证否认劳动合同为其所签，其辩称公司另有一名重名同事“张某某”，公司提交的书面劳动合同系重名同事所签，并申请对签名真实性鉴定。经公安机关核实，公司提交的劳动合同上载明的所谓“张某某”身份证号码未查询到相关身份信息，显示为不存在该号码。另经裁判文书网查询，张某某从2007年至今20余次向不同的用人单位提起劳动争议诉讼，其中多起案件中均包括了要求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请。 （二）裁判结果 法院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条所规定未签订书面劳动合同的二倍工资是一项惩罚性责任，旨在惩罚用人单位以不签订书面劳动合同的方式，排除劳动者合法权利，增加劳动者依法维权难度。签订书面劳动合同虽是公司应尽的义务，但各方均应诚实守信的促成签订合同文本。劳动者存在明显重大过失而导致书面劳动合同文本未签订的，公司已善意促成签订书面劳动合同的，不承担支付二倍工资的责任。本案中，张某某否认劳动合同文本上签名的真实性，但从公司提交的视听资料中查知公司已将书面劳动合同文本交予张某某，应认定该公司已善意促成合同签订。结合张某某未合理说明该劳动合同文本最终去向，陈述与其重名的“张某某”的身份信息无法查证，以及张某某近年来提出大量劳动争议诉讼熟知未签订书面劳动合同二倍工资的惩罚责任的法律知识等事实，能够客观张某某在劳动合同签订过程中存在明显重大过失。综合全案判断，应视为公司已履行了签订书面劳动合同的法定责任, 即使经鉴定公司提交的书面劳动合同非张某某本人签订，也不影响本案最终结果。因此，法院对张某某的鉴定申请不予准许，对其要求公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请，不予支持。 （三）典型意义 建立和谐稳定的劳动关系是劳动合同法的立法宗旨之一，该宗旨也是民事活动诚实守信原则在劳动法律领域的具体体现。劳动者与用人单位在劳动合同签订、履行过程中均应坚持诚实守信原则。当用人单位已经善意地促成签订书面劳动合同情况下，因劳动者存在重大过失导致最终未签订书面劳动合同的，用人单位不承担惩罚性责任。