一、导读

       本所王超律师代理的用人单位应诉劳动者工伤保险待遇纠纷两案（均至二审），近期均已调解结案，且调解金额均比一审判决金额低很多。该两案都具有同一个特点即劳动者申请劳动仲裁时，其距离法定退休年龄已经不足5年，故我方自然也就援引四川省人社厅2015年下发的《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条的规定进行抗辩，辩称应当按照该规定计算一次性伤残就业补助金。虽说是有前述规定，但该关于一次性伤残就业补助金的规定是否必然适用，目前很多律师对此认识不到位。而且目前本所律师接触的此类案件中，劳动仲裁委员会都会根据《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条的规定进行裁决，而基层法院有的适用（如彭州法院），有的又不适用（如青羊法院），裁判尺度并不统一。正是鉴于对《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条的规定是否应当适用没有产生正确认识，导致劳动者一方的代理律师担心根据前述规定会扣减一次性伤残就业补助金，故答应妥协，降低金额调解。但前述四川省人社厅的规定必然适用吗？

二、相关规定

       1、《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条规定：五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。

       工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定。

      工伤职工按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

       2、《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

       3、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条第三款规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。

三、法律分析

        从前述法规、地方性法规来看，其实规定非常清楚，一次性伤残就业补助金的具体标准是由省、自治区、直辖市人民政府规定。《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》里面已经就七级至十级伤残应当获得的一次性就业补助金标准进行了规定，故应当按照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》执行。《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》因是由四川省人社厅作出，故其中关于一次性伤残就业补助金的规定明显因主体不合法自然也导致该规定不能适用。

根据本律师代理的前述两案的情况来看，成都中院的承办法官明确表示《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》的第十三条规定，他们“不得认”，而根据本律师检索的(2018)川01民终11820号及（2019）川01民终845号案例来看，成都中院也认为：“**公司认为应当适用《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险公司若干意见的通知》（川人社发[2015]22号），但与《工伤保险条例》第三十七条的规定不相符，对**公司的上诉意见，本院不予支持。”。

四、结论

      《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险公司若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条的规定因与《工伤保险条例》第三十七条的规定不相符，故不能作为计算一次性伤残就业补助金的依据，用人单位应当对距离法定退休年龄不足5年的员工全额支付一次性伤残就业补助金。