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2016.06

最新法院量刑标准

 量刑调节比例 量刑情节 调节基准刑比例 14—16岁犯罪 减30—60% 16—18岁犯罪 减10—50% 未遂犯 减50% 从犯 减20—50%或以上 自首 减40%以下或40%以或免除处罚 一般立功 减20% 重大立功 减20—50% 坦白 减20%以下 当庭认罪 减10%以下 退赃退赔 减30%以下 取得被害人谅解 减20% 累犯 增10—40% 有劣迹 增10%以下 被害人为未成年人、  老人、残疾人、  妊妇等 增20%以下 重大灾害疫情期犯罪 增20%以下  常见犯罪量刑 罪名和情节 量刑起点 基准刑 宣告刑 1、交通肇事罪 一般情节 6月~2年 根据责任后果程度等确定 自由裁量 逃逸 3~4年 同上 逃逸致1人死 7~8年 同上 2、故意伤害罪 致1人轻伤 0.5~1.5年 致1人重伤 3~4年 手段特别残忍 致1人重伤6级残疾 10~12年 致死1人 10~15年 无期除外 在起点刑上,根据伤亡后果伤残等级手段残忍度等 增加刑罚量,确定基准刑 雇佣他人伤害 增20%以下 婚姻邻里纠纷导致 减20%以下 被害人过错 减20%以下 积极抢救被害人 减20%以下 3、强奸罪 1人1次 3~5年 情节恶劣奸淫幼女 10~12年 奸淫三人 10~12年 当众强奸 10~12年 二人以上轮奸 10~12年 致被害人重伤 10~12年 在起刑点上根据强奸人数次数后果等增加刑罚量 确定基准刑 4、非法拘禁罪 未造成伤害后果 3~6月 致1人重伤 3~4年 致1人死亡 10~12年 在以上起刑点上根据拘禁人数次数时间后果增加刑罚量 确定基准刑 具有殴打侮辱情节 加20%以下 国家工作人员 利用职务扣押拘禁 加20%以下 为索取合法债务 减30%以下 5、抢劫罪 抢劫1次 3~5年 入户抢劫 10~12年 公共交通工具上 抢劫 10~12年 抢劫银行或 其他金融机构 10~12年 抢劫3次或 数额巨大 10~12年 致1人重伤无残疾 10~12年 冒充军警 10~12年 持枪抢劫 10~12年 抢劫军用或 救灾救济物资 10~12年 在以上起刑点上根据拘禁人数次数时间后果 增加刑罚量确定基准刑 6、盗窃罪 数额较大或 一年内入室盗窃、 公共场所扒窃三次 3~6月 数额巨大或 情节严重 3~4年 数额特别巨大或 情节特别严重 10~12年 盗窃亲属 减50% 7、诈骗罪 数额较大 3~6月 数额巨大或 情节严重 3~4年 数额特别巨大或 情节特别严重 10~12年 无期除外 8、抢夺罪 数额较大 3~12月 数额巨大或 情节严重 3~4年 数额特别巨大或 情节特别严重 10~12年 无期除外 9、职务侵占罪 数额较大 3~12月 数额巨大 5~6年 10、敲诈勒索罪 数额较大 3~6月 数额巨大或 情节严重 3~4年 11、妨害公务罪 一般情节 3~12月 煽动群众 增20%以下 因执法不规范 减20%以下 12、聚众斗殴 一般情节 6~18月 聚众斗殴三次 3~4年 参与人数多 规模大 影响恶劣 3~4年 公共场所、 交通要道、 造成秩序严重混乱 3~4年 持械 3~4年 组织未成年人 增20%以下 13、寻衅滋事罪 1次 3年以下 3次 5~7年 14、掩饰隐瞒 犯罪所得、 犯罪收益罪 一般情节 3~6月 情节严重 3~4年 15、走私贩卖 运输制造毒品罪 鸦片1千克、 海洛因、 甲基苯丙胺50克 15年 鸦片200克、 海洛因、 甲基苯丙胺10克 7~8年 鸦片不满200克, 海洛因、 甲基苯丙胺 不满10克; 情节严重 3~36月 鸦片不满200克, 海洛因、 甲基苯丙胺 不满10克 且情节严重 3~4年 组织利用教唆 涉及未成年人 等特殊人群 增30%以下 再犯 3~4年 受雇运输毒品 减30%以下 毒品含量 明显偏低 减30%以下 存在数量 引诱情形 减30%以下 附基本概念 量刑起点:根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定的量刑点。 基准刑:根据犯罪数额、次数、后果在量刑起点的基础上增加的刑罚量。 宣告刑:根据量刑情节调节基准刑,综合全案确定并依法宣告的实际刑罚。                                         (文章来源:微信号“法律大讲堂”)

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2016.06

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四(征求意见稿)

    为正确适用《中华人民共和国公司法》,结合人民法院审判工作实际,就有关条款的适用问题解释如下:     一、关于公司股东会或者股东大会、董事会决议效力案件     第一条  (确认之诉的原告)     公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等,依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的,应当依法受理。     第二条  (撤销之诉的原告)     依据公司法第二十二条第二款起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告,应当在起诉时具有公司股东身份。案件受理后不再具有公司股东身份的,应当驳回起诉。     第三条  (当事人的诉讼地位)     原告起诉请求确认本规定第四条规定的决议不存在、本规定第五条规定的未形成有效决议,以及确认决议无效、有效或者撤销决议案件,应当列公司为被告。 他人在一审法庭辩论结束前以与原告相同的诉讼请求申请参加诉讼,其诉讼主体资格符合民事诉讼法、公司法规定的,应当列为共同原告。     第四条  (决议不存在)     本规定第一条规定的原告有证据证明系争决议存在下列情形之一,请求确认决议不存在的,应予支持:     (一)公司未召开股东会或者股东大会、董事会,但是公司按照公司法第三十七条第二款或者公司章程的规定不召开股东会或者股东大会而直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;     (二)公司召开股东会或者股东大会、董事会,但是未对决议进行表决。     第五条  (未形成有效决议)     公司召开股东会或者股东大会、董事会并作出决议,但是本规定第一条规定的原告有证据证明存在下列情形之一,请求确认未形成有效决议的,应予支持:     (一)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定;     (二)决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定;     (三)决议上的部分签名系伪造,且被伪造签名的股东或者董事不予认可;     另一种观点:决议上的部分签名系伪造,且被伪造签名的股东或者董事不予认可,在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定;     (四)决议内容超越股东会或者股东大会、董事会的职权。     第六条 (决议无效事由)     股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一的,应当认定无效:     (一)股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益;     (二)决议过度分配利润、进行重大不当关联交易等导致公司债权人的利益受到损害;     (三)决议内容违反法律、行政法规强制性规定的其他情形。     第七条 (决议撤销事由)     公司法第二十二条第二款所称的“召集程序”和“表决方式”,包括股东会或者股东大会、董事会会议的通知、股权登记、提案和议程的确定、主持、投票、计票、表决结果的宣布、决议的形成、会议记录及签署等事项。     修改公司章程的有效决议不属于公司法第二十二条第二款所规定的“决议内容违反公司章程”。     第八条 (事后同意决议)     股东起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议,公司有证据证明存在下列情形之一的,应当驳回诉讼请求:     (一)决议作出后,股东明确表示同意决议内容;     (二)决议作出后,股东以自己的行为明确表示接受决议内容;     (三)作出新的决议,实质认可股东诉讼请求的内容。     第九条  (决议效力的直接认定)     原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议,与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,应当直接作出判决。     另一种观点:原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议,与人民法院根据案件事实依法认定的决议效力情形不一致的,应当告知原告可以变更诉讼请求。原告不变更的,应当驳回诉讼请求。     第十条  (行为保全)     股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的,可以依据原告的申请禁止实施有关决议。     人民法院采取前款规定的行为保全措施,可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的,应当禁止实施有关决议。     人民法院经审查认为,原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的,应当驳回申请。     第十一条  (判决的溯及力)     人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议的,该决议自始没有法律约束力。     第十二条  (参照适用)     人民法院审理因一人有限责任公司依据公司法第六十一条作出的决定、国有资产监督管理机构依据公司法第六十六条行使股东会职权作出的决定效力发生争议的案件,可以参照适用本规定第一条至第十一条有关规定。     二、关于股东知情权案件     第十三条  (行使知情权应具备股东身份)     股东依据公司法第三十三条或者第九十七条起诉公司请求查阅、复制公司文件材料的,应当依法受理。     公司提供证据证明原告起诉时或者在诉讼中已经不具有股东身份的,应当驳回起诉。     第十四条  (固有权)     公司以存在下列情形之一为由进行抗辩,拒绝股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者司法解释规定查阅、复制公司文件材料的,不予支持:     (一)股东出资存在瑕疵;     (二)公司章程限制股东查阅、复制公司文件材料;     (三)股东间协议约定限制股东查阅、复制公司文件材料。     第十五条  (判决主文和知情权的代理行使)     人民法院经审查认为原告的诉讼请求符合公司法规定的,应当判决在确定的时间、在公司住所地或者原告与公司协商确定的其他地点,由公司提供有关文件材料供股东查阅或者复制。股东可以委托代理人查阅、复制公司文件材料。     第十六条  (查阅原始凭证)     有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的,应当依法受理。     公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的,可能损害公司合法利益的,应当驳回诉讼请求。     第十七条  (不正当目的)     有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的,应当依据公司法第三十三条第二款认定股东有不正当目的:     (一)股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务;     (二)股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益;     (三)在过去的两年内,股东曾通过查阅、复制公司文件材料,向第三人通报得知的事实以获取利益;     (四)能够证明股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的其他事实。     第十八条  (无法查询的赔偿责任)     公司未依法制作和保存公司法第三十三条或者第九十七条规定的公司文件材料,股东起诉请求公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的,应予支持。     三、关于利润分配请求权案件     第十九条  (当事人的诉讼地位)     股东请求公司分配利润案件,应当列公司为被告。     其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的,应当列为共同原告;不同意分配利润的股东,可以列为第三人。     第二十条   (股东会或者股东大会决议分配方案)     股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会有效决议,起诉请求公司分配利润的,应当判决公司在一定期限内根据决议确定的方案向股东支付红利。判决对未参加诉讼的有利润分配请求权的股东发生法律效力。     股东起诉请求公司分配利润,未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的,应当驳回诉讼请求,但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的除外。     第二十一条  (未参加诉讼股东申请强制执行的权利)     人民法院审理股东请求公司分配利润案件,驳回股东诉讼请求后,未参加诉讼的股东以相同的诉讼请求、事实和理由另行起诉的,应当不予受理。     人民法院作出公司分配利润的判决后,未参加诉讼的有利润分配请求权的股东,可以据此申请强制执行。     四、关于优先购买权案件     第二十二条  (不适用优先购买权的情形)     有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时,其他股东主张优先购买该股权的,不予支持,但公司章程另有规定的除外。     第二十三条  (股东之间转让股权时不得主张优先购买权)     有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权,其他股东主张优先购买的,不予支持,但公司章程另有规定的除外。     第二十四条  (同等条件的含义)     公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”,应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定。     有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,其他股东主张优先购买部分股权的,不予支持,但公司章程另有规定的除外。     第二十五条  (书面通知的内容和优先购买权的行使期间)     有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,书面通知其他股东,通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的,其他股东在收到通知后,应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买;公司章程没有规定或者规定不明的,按照下列情形确定:     (一)通知中载明行使期间的,以该期间为准;     (二)通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起三十日的,为三十日。     其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的,或者主张优先购买,但是不符合公司法和司法解释规定的同等条件的,视为同意转让并放弃优先购买权。      第二十六条  (股东放弃转让)     有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,其他股东主张优先购买,股东明确表示放弃转让的,对其他股东的主张不予支持,但是双方已经达成股权转让协议或者公司章程另有规定的除外。     股东在诉讼中明确表示放弃转让的,诉讼费用由其负担。     第二十七条  (损害优先购买权合同的效力)     有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,有下列损害其他股东优先购买权的情形之一,其他股东请求确认转让合同无效的,应予支持:     (一)未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同;     (二)其他股东放弃优先购买权后,股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权;     (三)股东与股东以外的人恶意串通,采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件,导致其他股东放弃优先购买权,但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。     转让合同被认定无效后,其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的,应予支持。受让人交易时善意无过失,请求股东承担赔偿责任的,应予支持。     第二十八条  (国有股权转让的特殊规定)     依据国有资产管理法律、行政法规在依法设立的产权交易场所转让国有股权的,适用公司法第七十一条第二款和第三款规定的“书面通知”“同等条件”时,应当参照产权交易场所的交易规则。     第二十九条  (限制股权转让的章程条款的效力)     有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权,导致股权实质上不能转让,股东请求确认该条款无效的,应予支持。     五、关于直接诉讼与股东代表诉讼案件     第三十条 (诉讼地位)     监事会、监事或者董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条第一款起诉的,应当列公司为原告,由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。     人民法院受理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款的规定提起诉讼的案件后,应当通知公司作为第三人参加诉讼。     第三十一条 (董事、高级管理人员、监事会、监事、他人的含义)     公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。     公司法第一百五十一条第三款所称的“他人”,是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。     第三十二条  (其他股东参加诉讼)     人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件,其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的,应当列为共同原告。已经进行的诉讼程序,对参加诉讼的其他股东发生法律效力。判决对未参加诉讼的股东发生法律效力。     第三十三条  (公司替代原告)     人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后,公司申请替代股东诉讼的,应当征得股东的同意。股东同意的,其已实施的诉讼行为有效;另行提起诉讼的,不予受理或者驳回起诉。     第三十四条  (诉讼中的调解)      人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件,当事人达成调解协议的,应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的,全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。     第三十五条  (胜诉利益处置)     股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定请求被告直接向其承担民事责任的,不予支持。     股东因公司的全资子公司利益受到损害,依据公司法第一百五十一条提起诉讼,请求被告向全资子公司承担民事责任的,应予支持;请求被告向公司承担民事责任的,不予支持。     股东胜诉后,请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用的,应予支持。     第三十六条  (施行时间及效力)     本规定自  年  月  日起施行。     本规定施行后人民法院新受理的一审案件,适用本规定。     本规定施行前人民法院已经受理、施行后尚未审结的一审、二审案件,以及本规定施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本规定。

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2016.06

《四川省律师法律服务收费行业指导标准(试行)》

四川省律师协会 川律协〔2016〕39号  关于印发《四川省律师法律服务收费  行业指导标准(试行)》的通知 各市、州律师协会: 《四川省律师法律服务收费行业指导标准(试行)》经省律协第八届理事会第六次会议审议通过,现予印发。 附件:《四川省律师法律服务收费行业指导标准(试行)》 四川省律师协会  2016年6月6日                                                                          报:厅领导 送:厅办公室、厅律师公证工作处                          发:本会理事、监事                                        四川省律师协会秘书处             2016年 6月6日印发 附件 四川省律师法律服务收费行业指导标准(试行)     根据《国家发展和改革委员会关于放开部分服务价格意见的通知》(发改价格[2014]2755号)和《四川省发展和改革委员会关于贯彻<国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知>的通知》(川发改价格[2015]13号)的规定,结合我省律师服务的实际情况,对实行市场调节价的律师服务收费,制定本行业指导标准。 一、收费方式       1.律师服务收费可以根据不同的服务内容、不同的服务方式,单独或综合采取固定收费、计件收费、按标的额比例收费、计时收费、风险代理等方式。     2.采取固定收费方式收取法律服务费的,委托人与律师事务所根据业务的性质、标的金额、重大疑难程度及执业风险等因素协商确定具体收费数额并在委托合同中确定。     3.采取计件收费方式收取法律服务费的,委托人与律师事务所根据案件标的额的大小,按照一定费率,确定收费金额。可适用于业务简单、标的额较小的律师业务。     4.采取按标的额比例收费方式收取法律服务费的,委托人与律师事务所根据案件标的额大小,按约定的比例分段累计计算法律服务费用。     5.采取计时方式收取法律服务费的,委托人与律师事务所根据业务的性质、标的金额、重大疑难程度、执业风险、律师事务所成本、律师法律服务水平等因素协商小时费率。多个律师共同提供法律服务的,可以按各律师从业时间和资历经验分别计算小时费率,也可以按平均小时费率统一计费,各律师的服务时间累积计算。律师在本地办理法律事务的路途时间减半计算,在外地乘交通工具花费的时间及必要停留时间减半计算。律师应当及时、准确填写工作日志,报送委托人的计时清单应当经过主管合伙人或者事务所负责人审核。     6.采取风险代理方式收取法律服务费的,委托人与律师事务所根据争议标的金额大小、实现代理目标的难易、代理工作覆盖的诉讼阶段多少等情况协商确定。 二、行业指导价格名录及标准     (一)代理民事诉讼、仲裁案件     1.不涉及财产关系的,基准收费标准为5,000元-30,000元/件,可合理上浮。     2.涉及财产关系的,按照争议标的额分段按比例累加收费:     (1)10万元以下部分(含10万元)收费比例为8%-10%,收费额不足5,000元的按5,000元/件收取;     (2)10万元至50万元部分(含50万元)为7%-9%;     (3)50万元至100万元部分(含100万元)为6%-8%;     (4)100万元至500万元部分(含500万元)为5%-7%;     (5)500万元至1,000万元部分(含1,000万元)为4%-6%;     (6)1,000万元至2,000万元部分(含2,000万元)为3%-5%;     (7)2,000万元至5,000万元部分(含5,000万元)为2%-4%;     (8)5,000万元以上部分为1%-3%。     3.上述两项收费标准是代理民事诉讼案件(民事诉讼案件包括律师作为刑事附带民事诉讼当事人仅就民事部分的代理人的案件)一审阶段的收费标准。单独代理二审、再审案件的,或者代理仲裁案件,或者代理不予执行或撤销仲裁裁决书的,按照上述一审阶段收费标准执行。同一律师事务所再次代理同一案件的不同审理阶段的,可以给予下浮不超过50%的优惠。代理本诉同时代理反诉、反请求案件的,反诉、反请求按标的额以民事诉讼案件一审阶段的收费标准酌减收费。     4.涉外(含涉港、澳、台)案件的收费标准,原则上按照民事诉讼案件一审阶段的收费标准执行。如果涉及到多语种法律服务的,可以在上述标准基础上再上浮不超过3倍收费。经委托人同意,也可以由律师事务所参照外国或港、澳、台地区律师事务所驻我国代表机构办理同类法律事务的收费标准,与委托人协商确定收费数额。     5.对于重大、疑难、复杂民事诉讼、仲裁案件,可以在民事诉讼案件一审阶段的收费标准基础上再上浮不超过3倍收费。下列案件为重大、疑难、复杂民事诉讼、仲裁案件:     (1)由中级以上人民法院受理一审的案件;     (2)当事人一方人数在3人及3人以上的共同诉讼案件;     (3)知识产权纠纷案、不正当竞争纠纷案、商誉权、名誉权纠纷等案件;     (4)取证困难的案件;     (5)新类型案件;     (6)涉及两个以上法律关系的案件;     (7)涉及专业知识,需要聘请具备非法律专业知识的人员协助方能办理的案件;     (8)其他经律师事务所与委托人协商,双方认为属于重大、疑难、复杂的民事诉讼、仲裁案件。     6.民事诉讼、仲裁案件可以实行风险代理收费。涉及财产关系的,风险代理收费标准为争议标的额的6%-30%,可另比照该案人民法院或者仲裁机构的案件受理费收取基础代理费,原则上不能采取不收取基础代理费的全风险代理方式。     7.民事诉讼、仲裁案件可以采取计时方式收取律师费。计时收费的标准为500元-3000元/小时,符合上述第5项规定的案件,可以在前述标准基础上再上浮不超过2倍收费。     8.执行案件:     (1)单独承办的执行案件,根据执行标的额,按一审阶段收费标准收费;     (2)曾承办一审或二审的案件,原则上根据执行标的额,按一审阶段收费标准的50%-80%收费。执行难度很大,执行程序复杂的重大执行案件,按一审阶段收费标准收费;     (3)代理执行案件亦可按照上述收费标准进行风险代理或计时收费。     9.代理民事申诉案件,按照代理民事诉讼案件一审阶段收费标准收费,复杂、疑难的案件可以再上浮不超过1.5倍收费,亦可按上述规定进行风险代理或者计时收费。     (二)代理行政案件     1.代理行政诉讼、复议、听证等案件的收费标准,参照上述民事案件的收费标准执行。     2.代理行政案件的申诉,参照民事申诉案件的收费标准执行。     (三)非诉讼业务专项收费     非诉讼业务收费标准一般采取计时收费、计件收费或按涉及金额收费。     1.计时收费的标准为500元-3,000元/小时,复杂法律服务项目可以在前述标准基础上再上浮不超过2倍收费。     2.计件收费的,委托人和律师事务所可以根据涉及金额大小和项目复杂程度在以下最低收费的基础上合理上浮:     (1)法律咨询及简单的合同修改,最低收费不低于500元;     (2)起草合同或者修改比较复杂的合同,最低收费不低于2,000元;     (3)参加简单的项目谈判,最低收费不低于2,000元;     (4)就简单的单一事项出具法律意见书,最低收费不低于5,000元;     (5)对需要在初步尽职调查基础上出具法律意见书,最低收费不低于3万元。     3.投资融资、改制上市、兼并重组、清算注销、重大工程建设、涉外业务等需要进行较为全面的尽职调查、设计交易结构、参与项目谈判、起草主要交易文件或者出具法律意见书等非诉讼法律服务项目,按照所涉及金额分段按比例累加收费:     (1)100万元以下部分(含100万元)收费不低于50,000元;     (2)100万元至500万元部分(含500万元)为5%;     (3)500万元至1,000万元部分(含1,000万元)为3%;     (4)1,000万元至5,000万元部分(含5,000万元)为2%;     (5)5,000万元至1亿元部分(含1亿元)为0.9%;     (6)1亿元以上部分为0.5%。     (四)担任常年法律顾问     1.若采用年度固定收费方式的,可根据预计的律师工作时间、顾问单位上年度营业额、顾问单位法律风险程度、律师事务所成本、律师法律服务水平等因素确定年度收费额,可参照以下标准收取:     (1)担任机关、事业单位常年法律顾问,3万元-20万元/年,可合理上浮;     (2)担任大型企业常年法律顾问,10万元-80万元/年,可合理上浮;     (3)担任中型企业常年法律顾问,6万元-60万元/年,可合理上浮;     (4)担任小(微)型企业常年法律顾问,2万元-20万元/年,可合理上浮。     2.若采用年度计时收费方式,计时收费的标准为500元-3,000元/小时,涉外、证券、知识产权、税法等专门领域的常年法律顾问的小时费率可以在前述标准基础上再上浮不超过2倍收费。     (五)律师办理案件过程中发生的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费、查档费、翻译费、异地办案差旅费、跨境通讯费、专家论证费及律师事务所代委托人支付的其他费用,不属于律师服务收费,由委托人另行支付。     (六)以下类型案件实行政府指导价:     1.担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件的自诉人、被害人的代理人的案件;     2.公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿,请求给付赡养费、抚养费、扶养费,请求发放抚恤金、救济金,请求基于社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人,以及涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿(补偿)等公共利益的群体性诉讼案件;     3.公民请求国家赔偿案件。 三、附则     1.律师事务所应在醒目位置公布符合本行业指导标准的本所律师服务项目、收费标准,自觉接受相关主管部门、行业协会和社会的监督检查。     2.律师事务所不按照本行业指导标准收费造成不良影响的,由四川省律师协会惩戒委员会对该律师事务所采取约谈其负责人、进行内部通报等监督管理措施。     3.应当在双方的委托代理合同中明确载明服务内容、服务对象、收费项目、收费方式、收费标准、收费数额、付款和结算方式及争议解决方式等律师服务费收取的有关事项。     4.律师事务所收取律师服务费应向委托人开具等额、合法、有效的发票。     5.本收费行业指导标准由四川省律师协会会长办公会议负责解释。     6.本收费行业指导标准经四川省律师协会第八届理事会第六次会议审议通过,自2016年6月16日起试行。

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5月已经过去,迎来更加火热的6月,又有哪些新规将影响你我的生活呢?

6月,又有哪些新规将影响你我的生活呢?   5月马上就要过去,明天就将迎来更加火热的 国家教育考试中抄袭,可被禁考一到三年   修订后的教育法明确,考生在国家教育考试中有非法获取考试试题或者答案的;携带或者使用考试作弊器材、资料的;抄袭他人答案的;让他人代替自己参加考试的,除可以被取消考试资格或成绩外,情节严重者可以被“禁考”一到三年,甚至受到治安管理处罚乃至刑事追究。 三大运营商新一轮“提速降费”   中国移动:将进一步降低长、市、漫一体化的统一套餐门槛,下调流量标准资费,同时持续降低国际漫游资费;全国平均接入速率提至20M以上。   中国联通:承诺今年的固定宽带单位资费同比下降不低于15%,移动数据流量综合单价降低不低于15%;提高20M及以上、50M及以上用户的占比。   中国电信:将持续推动单位宽带价格和流量平均资费的下降,逐步取消移动国内长途和漫游费。计划今年年底使50M、100M及以上速率的宽带用户占比达到30% 个人携带行李入境:超出自用合理数量将被扣     海关总署《关于暂不予放行旅客行李物品暂存有关事项的公告》6月1日起施行。今后中国旅客进境携带在境外获取的个人自用进境物品,若不在“自用合理数量”范围内,海关将暂不予放行。 寄快递:带上身份证,不要封包裹   国家邮政局发布的《快递安全生产操作规范》强制性行业标准,自2016年6月1日起施行。寄包裹除了必须出示本人身份证等有效证件外,快递单必须实名,包裹也必须先通过快递员检查验视,才能封装发出。 7岁以下儿童服装头颈部不许有绳带     《婴幼儿及儿童纺织产品安全技术规范》是我国首个针对童装的强制性标准,6月1日起实施。标准对童装头颈、肩部、腰部等不同部位绳带作出了详细规定,要求婴幼儿及7岁以下儿童服装头颈部不允许存在任何绳带。 新《能源效率标识管理办法》正式实施   新的《管理办法》补充了规范网络销售能效产品的相关内容,要求经销商在产品信息展示主页面醒目位置展示相应的能效标识,实现线上线下同一标准、统一要求。 燃气热水器新国标,淘汰高耗能产品   《家用燃气快速热水器和燃气采暖热水炉能效限定值及能效等级》国家标准,6月1日起实施。修订后的新国标主要对燃气热水器的能效等级做了严格划分,从此,“节能”将成为燃气热水器最核心的衡量指标之一。对热水器和采暖炉的能效限定值要求的变化,由2006版的84%提高到86%,并规定较小值不能低于82%,市场准入门槛有了大幅提高。 设立投资者保护基金公司,保护投资者利益   修订后的《证券投资者保护基金管理办法》自6月1日起施行。依照管理办法,设立国有独资的中国证券投资者保护基金有限责任公司。其职责主要在于,在券商被撤销、被关闭、破产,或被证监会实施行政托管、托管经营等强制性监管措施时,按政策规定对债权人予以偿付;组织、参与被撤销、关闭、破产券商清算工作;管理、处分券商资产,维护基金权益等。 《通用航空经营许可管理规定》6月1日起正式施行   新版《规定》降低了准入门槛,取消通用航空经营许可原有的筹建认可环节,充分简化经营许可程序。取消购置航空器自有资金额度的要求,降低企业准入条件等。 受试者参与医疗器械临床试验 须告知可预见风险     为加强医疗器械临床试验监督管理,维护医疗器械临床试验过程中受试者权益,保证医疗器械临床试验过程规范,国家食品药品监督管理总局、国家卫生计生委联合发布的《医疗器械临床试验质量管理规范》将于2016年6月1日起施行。   规范提出,在受试者参与临床试验前,研究者应当充分向受试者或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人说明临床试验的详细情况,包括已知的、可以预见的风险和可能发生的不良事件等。申办者对发生与试验相关的伤害或者死亡的受试者承担治疗的费用及相应的经济补偿。   在严格临床试验风险管理方面,规范明确了临床试验全过程的风险控制和临床试验的暂停和终止机制。通过落实申办者的主体责任,保证临床试验过程的安全和可控。   规范还对临床试验申办者、临床试验机构和研究者以及临床试验的监管部门等各方职责,强调申办者对临床试验的管理责任、细化临床试验机构和研究者的责任和义务等作出明确要求。 黄金进出口简化审批手续 促进贸易便利化    自2016年6月1日起,北京、上海、广州、南京、青岛、深圳海关将实行黄金及黄金制品进出口“非一批一证”准许证管理试点,以便进一步简化审批手续,促进贸易便利化。   我国对黄金及黄金制品进出口实行准许证制度。“一批一证”指一个准许证只允许在海关履行一个批次的报关手续,而“非一批一证”指的是在有效期内、不超过规定数量和批次的情况下,可在试点海关多次报关。这种方式能够简化黄金及黄金制品进出口业务频繁的企业的报批程序。   黄金及黄金制品进出口业务频繁的法人可按《黄金及黄金制品进出口管理办法》的条件和审批流程,申请“非一批一证”准许证。“非一批一证”准许证可在有效期内(自签发之日起6个月内)、不超过规定数量和批次报关使用。海关在准许证正本背面“海关验放签注栏”内逐笔签注核减进(出)口的数量,报关批次最多不超过12次。 湖北:全省高速公路通行费总体降低10%左右   6月1日起,湖北全省高速公路通行费收费标准总体将降低10%左右。按照通行费及车流量计算,降费后,湖北省公路收费标准将变为每车每公里平均收费约0.5元,全年可降低社会通行成本约18亿元。 辽宁:最低消费、开瓶费、消毒餐具费被叫停   新《辽宁省消费者权益保护条例》将于6月1日起实施。最低消费、开瓶费、消毒餐具费被叫停,否则会处以5000元罚款;强制购买车险被禁止;将消费者信息用于非法用途将被罚3万;所有商品服务必须标明费用明细;洗染后衣物变形变花,需依法赔偿;“假一赔十”,商家必须兑现。

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最高法裁定书:银行贷款债权属于可转让债权,可转让给金融机构以外的自然人、法人或者其他组织

裁判规则一:主债权转让导致抵押权转让的,无需办理变更登记,抵押权继续有效。     主债权转让后,抵押权是否必须作变更登记才对受让人有效?对此,实践中不无疑义。债权转让过程中,受让人为保险起见,一般会作变更登记。一些法院也认为,主债权转让后,抵押权未作变更登记的,受让人不享有原债权人的抵押权。现在最高人民法院的(2015)民申字第2040号民事裁定书给出明确答案了:主债权转让导致抵押权转让的,无需办理变更登记,抵押权继续有效。 裁判原文 caipanyuanwen     物权法第一百九十二条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定,抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定,并非基于新的抵押合同重新设定抵押权,故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权,依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权,一、二审法院据此判定抵押权继续有效,并无不当。 裁判规则二: 银行贷款债权属于可转让债权,可转让给金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。     银行贷款债权通常是转让给金融资产管理公司,但这是否意味着银行贷款债权就只能转让给金融资产管理公司呢?对此,实践中也一直存有疑义。(2015)民申字第2040号民事裁定书也给出了答案:银行贷款债权属于可转让债权,可转让给金融机构以外的自然人、法人或者其他组织 裁判原文 caipanyuanwen     虽然《贷款通则》等对从事贷款业务的主体作出规定,但并未明确禁止从事信贷业务的银行将相关金融债权转让给第三人。银监办24号批复第二条明确规定,“转让具体的贷款债权,属于债权人将合同的权利转让给第三人,并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动,不涉及从事贷款业务的资格问题,受让主体无须具备从事贷款业务的资格。”本案中城建投公司并未直接与绿兴源公司签订贷款合同,发放贷款,而系受让农发行怀化分行对绿兴源公司依法享有的债权,符合银行业关贷款债权合法转让的规定。此外,银监办24号批复第一条规定,“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定,转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。”据此,贷款债权属于可转让债权,案涉《债权转让协议》在合同性质上并非不得转让的合同,绿兴源公司、丁兴耀此项申请理由不能成立。 中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2015)民申字第2040号 再审申请人(一审被告、二审上诉人):湖南绿兴源糖业有限公司。住所地:湖南省怀化市鹤城区鸭嘴岩工业园。 法定代表人:丁兴耀,该公司执行董事。 委托代理人:宋征,湖南湘声律师事务所律师。 再审申请人(一审被告、二审上诉人):丁兴耀。 委托代理人:宋征,湖南湘声律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人):怀化市鹤城区城市建设投资有限公司。住所地:湖南省怀化市鹤城区金海路l52号。 法定代表人:姜自顺,该公司董事长。 委托代理人:刘兰燕,湖南鹤洲律师事务所律师。 一审第三人:庄彪。 再审申请人湖南绿兴源糖业有限公司(以下简称绿兴源公司)、丁兴耀因与被申请人怀化市鹤城区城市建设投资有限公司(以下简称城建投公司)、一审第三人庄彪借款合同纠纷一案,不服湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二终字第143号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。 绿兴源公司、丁兴耀申请再审称:二审判决既错误地认定中国农业发展银行怀化市分行(以下简称农发行怀化分行)与城建投公司签订的《债权转让协议》已经发生法律效力,又把国有商业银行的贷款债权转让混同于普通债权转让,错误地适用《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第七十九条关于“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让第三人”的法律规定,从而错误地认定农发行怀化分行与城建投公司签订的《债权转让协议》有效,并据此判决绿兴源公司和丁兴耀承担还本付息及其相关连带责任。理由如下: (一)农发行怀化分行未履行通知义务,债权转让对绿兴源公司不具有法律效力。二审判决依据农发行怀化分行制作的《债权转让告知书》、证人朱某出具的书面《证明》、绿兴源公司的法定代表人丁兴耀的法庭陈述确认农发行怀化分行将债权转让给城建投公司后已经通知绿兴源公司,认定债权转让已发生效力。二审判决的此项认定是错误的。第一,丁兴耀在庭审陈述中从未承认收到过农发行怀化分行的《债权转让告知书》。庭审中丁兴耀明确陈述,其仅仅参加过农发行怀化分行关于城建投公司参股绿兴源公司而将债权转让给城建投公司的讨论,既没有参与农发行怀化分行转让债权的过程,也没有收到过《债权转让告知书》。第二,证人朱某是农发行怀化分行的员工,其为本单位出具的《债权转让告知书》不具有真实性,且未到庭作证。因此,朱某的证明应不予采信。第三,城建投公司未提交绿兴源公司收到《债权转让告知书》的任何书面证据。 (二)合同法明确规定,“根据合同性质不得转让”的合同不得转让。本案转让的标的是2012年9月20日绿兴源公司与农发行怀化分行签订的《流动资金借款合同》,贷款人农发行怀化分行是具有经营贷款业务资格的经营单位,案涉合同系国有商业银行贷款合同。此类贷款合同属于不得转让的合同。  (三)城建投公司属于非金融机构,不具有受让银行贷款债权的主体资格。依据《贷款通则》第二十一条规定,贷款人必须持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。依据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》,企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。本案转让的银行贷款,并非是不良资产,城建投公司也并非资产管理公司,不具有受让国有商业银行贷款的资格。  (四)转让贷款债权并未公开竞价,不具有合法性。中国银行业监督管理委员会《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复(银监办发(2009)24号)》(以下简称银监办24号批复)第三条规定:“商业银行向社会投资者转让贷款债权,应当采取拍卖等公开形式,以形成公允价格,接受社会监督。”本案中,怀化农发行并未通过拍卖形式形成公允价格后转让给城建投公司。  (五)未办理抵押权变更登记,城建投公司依法不享有抵押物权。《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定:“抵押权可以随债权转让,抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,并办理抵押权变更登记。”虽然绿兴源公司与农发行怀化分行在贷款时签订了《最高额抵押合同》并办理了抵押登记,城建投公司受让债权时并未依法办理涉及厂房、土地使用权在内的抵押权变更登记手续。因此,城建投公司对绿兴源公司不享有抵押物权。 城建投公司提交意见称: (一)一审判决认定事实清楚,债权转让事宜已经告知绿兴源公司及丁兴耀,债权转让已经生效。(1)根据一审庭审笔录,绿兴源公司及丁兴耀针对城建投公司的起诉提交的答辩意见为:“我公司借城建投还银行贷款是银行与城建投商量好以后,我和公司股东商量予以同意的,我个人对这个事情没有异议”。绿兴源公司及丁兴耀针对一审第三人庄彪的请求提交的答辩意见为:“我代表绿兴源公司及我个人一并进行答辩。我认为借款的事实存在,不过我还是希望原告的代理人能够回去做做工作,希望原告还是可以把借款作为投资入股绿兴源公司”。绿兴源公司及丁兴耀的答辩意见表明,农发行怀化分行将债权转让事宜告知了绿兴源公司及丁兴耀。(2)绿兴源公司法定代表人丁兴耀对城建投公司一审提交的证据十《债权转让告知书》答辩和质证意见为,“对证据十债权转让的问题,当时银行客户科和主管信贷的领导要求我们一起参加,当时告诉我说城建投暂时帮我把债还掉,再由股东商量如何处理,因为当时商量的是城建投能够把我公司应还的钱作为股金投资我公司,所以我肯定同意,但如果是城建投替我公司还钱后就马上起诉的话,我就不会同意债权转让了”。该质证意见只是丁兴耀对当时(即债权转让通知书发出之时)告知其转让债权细节的说明,其不同意债权转让,但证明其已经知道债权转让的事实。此外,绿兴源公司、丁兴耀对于《清偿到期债务通知书》、朱某所发表的质证均进一步证明农发行怀化分行已将债权转让的事项告知绿兴源公司。一审法院综合上述证据认定农发行怀化分行履行债权转让通知义务,具有充分的事实依据。 (二)原审判决适用法律正确。(1)依据相关法律、法规,受让主体无须具备从事贷款业务资格。银监办24号批复第一条规定“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定,转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织”。据此城建投公司有权受让贷款债权,其与农发行怀化分行签订的《债权转让协议》没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定。(2)依据银监办24号批复第四条规定,转让贷款债权可以采取拍卖等多种方式,而不管采取何种方式,目的是保证价格公允。本案中农发行怀化分行将贷款债权本息19127616.66元等额转让给城建投公司,价格公允,充分保障了转让方的利益,应认定为合法有效的行为。(3)债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,该担保物权的法定转让自判决生效后生效。根据《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第一百九十二条规定,债权转让时抵押权的转让,是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移,并非重新设立一个新的抵押权,转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权。本案中农发行怀化分行将债权转让给城建投公司时,担保该债权的抵押权一并转让,一审法院据此判定债权转让、抵押权继续有效适用法律正确。此外,物权法第二十八条规定,“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。据此,一审判决生效后,城建投公司享有的抵押权无须变更登记即发生效力。 一审第三人庄彪提交意见称:  (一)案涉《流动资金贷款合同》及《最高额抵押合同》无效。依据农发行怀化分行贷款规则,签订借款及抵押合同应由绿兴源公司所有股东“面签”关于同意贷款及提供抵押担保的股东会决议。庄彪作为绿兴源公司股东拒绝接受贷款,农发行怀化分行依据未履行“面签”手续、缺少庄彪真实签名的股东会决议违法发放贷款,使得庄彪的公司权益受损。农发行怀化分行与他人恶意串通损害庄彪的利益,该合同应认定无效。城建投公司因此取得的债权亦无效,其无权要求绿兴源公司承担还款责任。  (二)城建投公司与农发行怀化分行恶意串通签订《债权转让协议》。庄彪请求农发行怀化分行承担违法发放贷款的赔偿责任,农发行怀化分行随即将《流动资金贷款合同》及《最高额抵押合同》的权利义务转让给城建投公司,双方恶意串通意在使农发行怀化分行逃避责任,《债权转让协议》应认定无效。  (三)农发行怀化分行属于政策性银行,其债权不得向城建投公司转让。同时,案涉贷款债权未依据《最高人民法院印发﹤关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要﹥的通知》(法发(2009)19号)相关规定采取公开招标、拍卖等方式处置,应认定转让合同无效。  (四)城建投公司受让涉案债权,构成企业间借贷。城建投公司依据工商登记应从事产业投资、项目建设管理、项目开发及水利设施等经营活动,其受让涉案贷款债权,从事放贷业务,导致本案债权变为企业间借贷,扰乱金融秩序,损害社会公共利益。  (五)庄彪提起公司解散之诉,并非为逃避债务。农发行怀化分行及城建投公司称庄彪另案提起公司解散之诉是为逃避债务,没有依据。绿兴源公司提供的用于抵押担保的财产合计5248.19万元,虽然涉案债权自始无效,但农发行怀化分行实际付至绿兴源公司的款项仍有权利救济途径。 本院经审查认为,本案系借款合同纠纷。根据绿兴源公司、丁兴耀的再审申请以及城建投公司、一审第三人庄彪的陈述意见,本案争议焦点为:涉案《债权转让协议》是否符合法律规定,对绿兴源公司发生法律效力;城建投公司对案涉抵押物是否享有抵押权。 (一)关于涉案《债权转让协议》是否符合法律规定,对绿兴源公司发生法律效力的问题。 绿兴源公司、丁兴耀申请再审认为,绿兴源公司与农发行怀化分行签订的《流动资金借款合同》系商业银行贷款合同,而城建投公司并非金融机构,不具有受让银行债权的资格,故依据合同法第七十九条关于根据合同性质不得转让之规定,农发行怀化分行与城建投公司签订的《债权转让协议》不具有效力。本院认为,虽然《贷款通则》等对从事贷款业务的主体作出规定,但并未明确禁止从事信贷业务的银行将相关金融债权转让给第三人。银监办24号批复第二条明确规定,“转让具体的贷款债权,属于债权人将合同的权利转让给第三人,并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动,不涉及从事贷款业务的资格问题,受让主体无须具备从事贷款业务的资格。”本案中城建投公司并未直接与绿兴源公司签订贷款合同,发放贷款,而系受让农发行怀化分行对绿兴源公司依法享有的债权,符合银行业关贷款债权合法转让的规定。此外,银监办24号批复第一条规定,“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定,转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。”据此,贷款债权属于可转让债权,案涉《债权转让协议》在合同性质上并非不得转让的合同,绿兴源公司、丁兴耀此项申请理由不能成立。另外,案涉债权虽未采取拍卖形式转让,但城建投公司系实际全额支付了《流动资金借款合同》项下本金及利息而受让债权,充分保证转让方的权益,亦未损害第三人利益,故绿兴源公司、丁兴耀关于债权转让未公开竞价,不具有合法性的主张亦不能成立。 关于绿兴源公司、丁兴耀提出案涉债权转让未进行有效通知,故对其不发生效力的问题。根据一审庭审笔录,绿兴源公司的法定代表人丁兴耀对城建投公司提供的证据十的质证意见为,城建投公司先代为还钱,再将城建投公司支付的这笔钱作为入股金投资绿兴源公司,假如城建投公司代为还钱后马上起诉的话,肯定不会同意债权转让。据此可以认定,绿兴源公司法定代表人丁兴耀知晓农发行怀化分行将债权转让给城建投公司,但依其所述,其对于城建投公司如何处置受让债权发生错误认识,以为城建投公司拟债权转股权,投资于绿兴源公司。依据合同法关于债权转让仅需通知债务人的规定,无论丁兴耀是否发生主观认识错误以及其是否同意债权转让均不影响债权转让的通知效力。一审判决综合证人证言及其他相关证据认定农发行怀化支行已依据法律规定将债权转让的事实通知绿兴源公司并无不当,涉案《债权转让协议》对绿兴源公司发生法律效力。 (二)城建投公司对案涉抵押物是否享有抵押权。 物权法第一百九十二条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定,抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定,并非基于新的抵押合同重新设定抵押权,故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权,依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权,一、二审法院据此判定抵押权继续有效,并无不当。 综上,绿兴源公司、丁兴耀的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下: 驳回湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀的再审申请。 审 判 长  王淑梅 审 判 员  傅晓强 代理审判员  黄西武 二〇一五年九月二十八日 书 记 员  赵 迪 (文章来源:陈耆贵 诉讼与仲裁)

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2016.06

涉众型非法集资犯罪的司法认定

内容提要:     采用实证分析方法,以2013年1月至2015年6月北京市检察机关办理的非法吸收公众存款案与集资诈骗案为样本,发现当前涉众型非法集资犯罪形势严峻,作案手段不断翻新,严重影响社会稳定与金融安全。因此,基于贯彻罪刑法定原则与激发市场活力的出发点,必须对合规民间融资与非法集资的界限加以准确厘定。在司法实务中,对于重复投资情形下的犯罪数额应当累计计算,非法吸收公众存款案件的投资人不宜认定为刑事被害人,涉案财物的认定和处理应该兼顾投资人与被告人合法权益,最大限度降低犯罪造成的损失。     近年来,北京市涉众型非法集资犯罪案件大要案频发,从2008年至2015年2月,全市各类非法集资案件累计达187件,涉及投资人达27.5万人,涉案金额达351.8亿元。从“亿霖木业”案到“蒙京华”案,从“巨鑫联盈”案再到“华融普银”案,涉众型非法集资案件的集资金额、涉案投资人人数、信访次数等数据不断地被刷新,严重侵害了广大人民群众切身利益,严重影响了首都社会和谐稳定,严重危害了国家的金融秩序与经济安全。因此,如何有效惩戒与防范涉众型非法集资类犯罪,服务于保障金融秩序的大局,是新时期下司法机关的一项重要使命。     一、样本的基本情况     涉众型非法集资犯罪,是指发生在经济运行领域,未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式,通过投资债权、股权、商品营销、生产经营等方式,向不特定多数人筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的经济犯罪。涉众型非法集资犯罪并非法定犯罪类型,实务中最常见的是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪两类犯罪。     2013年1月至2015年6月,北京市检察机关共依法审查起诉非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪案件共计141件506人,其中,涉案金额总计折合人民币159.54亿余元,涉及投资人达73693余人。此类犯罪呈现出如下特点:     第一,发案数量、涉案金额、投资人人数大致呈逐年上升势头。2013年至2015年上半年,涉众型非法集资犯罪的案件数量比较平缓,涉案金额呈明显上升趋势,投资人人数除2013年因“巨鑫联盈”案涉及投资人4.3万余人而畸高外,整体上并未偏离上升势头。     第二,发案地区集中在一线商圈。图四显示,发案地段集中在朝阳区和西城区,CBD、国贸、金融街等一线商圈成为从事非法集资人员注册公司的聚集之地。一线商圈的财经影响力为此类企业的成立和发展创造了条件。     第三,涉案公司、企业内部组织结构严密,专业化程度高。犯罪嫌疑人多成立以“基金管理”、“投资基金”、“理财咨询”冠名的公司,公司内横向机构设置与纵向层级划分已由早期的“作坊式”组织向现代化企业模式转变,组织结构的正规性往往具有很大的迷惑性。如很多涉案公司内部设置了财务部、人事部、行政部、客服部、市场部、企宣部等业务部门,与此同时,具有金融从业或学业背景的涉案人员增多。一方面,“非法集资发起者”多在证券金融业工作多年,从业经验丰富,如“华融普银”案中的董某某、“兴方通”案中的贺某某。另一方面,“非法集资从业者”有不少曾是银行职员或具有理财咨询的从业经验,在非法集资活动中从事具体的融资业务,驾轻就熟,披上了一层专业的外衣,极具欺骗性。     第四,犯罪手法不断翻新,投资人更易深陷非法集资圈套。犯罪手法由早期直接吸款的债权类投资、生产经营类投资,转变为私募基金、信托产品等股权类投资,及承诺商品回购、公司加盟返利等商品营销类投资,套用金融政策,趋新迎变,投资人辨别风险的难度加大,从而更易深陷非法集资圈套。此外,现行的非法集资模式已由早期的“拆东墙补西墙式”转变为依托实业项目的融资模式,如“中金嘉钰”案中,尚某某依托中金嘉钰公司,以投资锰矿、房地产等多个项目为名,向社会公众融资。涉案公司与投资人签订的合同文本、担保协议等文书格式规范,善用“法言法语”,逻辑严谨,尤其是使用“预期年化收益率”等词语,有意避免成为吸收“存款”的行为。     第五,金融机构工作人员违规介入、单位投资人涌现,损害扩大化趋势明显。投资人本着存款或投资理财产品的目的进入银行或接触银行从业人员时会本能地降低自我防范意识,经调查显示,有部分银行现职人员正成为非法集资单位向公众融资的一线推介人员,致使银行储户将其代理的集资单位混同于银行,进而上当受骗。如“华融普银”案中,百余名投资人系经中国工商银行、兴业银行等十余家银行的分支行工作人员介绍入资,涉及吸存金额达3亿余元。又如“中金嘉钰”涉及到20余个单位投资人,这一现象值得警惕,因为单位一旦被融资,其金额必然巨大,且单位一旦陷入非法融资,单位资产损失可能波及单位所有职工及关联企业。单位决策层急迫地理财、介入非法集资反映出资本市场的混乱,以及非法集资行为的高度侵蚀性和伪装性。     第六,宣传手段多样,欺骗性强,影响范围突破了地域划分。非法集资活动由早期偏重于口口相传、发传单、电话营销、讲师授课等传统传播方式到如今已发展成为集网络平台、推介会、报刊、形象代言、新闻发布会等全方位、立体化的宣传攻势。在宣传内容方面,一方面强调项目经营规模大、前景好、收益高、风险低、回报快等,另一方面则弱化项目的审批瑕疵、保障的不稳定性、运营模式的非法性,欺骗性极强。随着涉案公司宣传广度和深度的不断拓展,非法集资范围已逐渐突破传统行政区划和地理范围,遍布全国,甚至向境外发展。以“华融普银”案为例,该案涉及除西藏、宁夏、青海、海南外,其他28个省、直辖市、自治区,及美国、加拿大、法国、香港、台湾五个境外国家及地区。     第七,投资人缺乏投资理性,面对损失易产生极端化诉求。近几年来非法集资的不断攀升反映出投资人“以逸待劳”的不理性投资理念,无视“高收益伴随高风险”的投资规律,过度期待投资高收益,而不愿承担投资高风险。一旦案发,由最初希望司法机关和政府相关部门能够帮助返还本金,到现在强烈要求全部返本付息,将司法机关及政府视为“讨债公司”;由最初对自己不审慎的投资行为表示后悔,到如今将投资失败完全归咎于政府的监管不力,要求政府为投资人的冒险投资承担“经济责任”;由最初希望惩治犯罪与追赃减损的双重诉求,向如今的“唯挽回经济利益论”转变,甚至先后出现以上访等极端方式要求司法机关“放人”与“抓人”的闹剧,严重影响机关正常的工作秩序和生产生活秩序。     第八,追赃减损工作难,返还比例普遍偏低。大量涉众型非法集资犯罪案件结案后赃款无法收回,给涉案投资人造成巨大的损失。此类犯罪的案发往往是因为犯罪嫌疑人资金链断裂导致无资金返还投资人本金及许诺利息,在案发前后又有相当一部分投资人因获得了延期收益函、债转股等方式而轻信犯罪嫌疑人愿意周转资金为其返还资产的承诺,而实际上财产却被犯罪嫌疑人转移、隐匿或者挥霍,种种原因导致案件追赃减损率普遍偏低。从实践来看,多数案件的资金返还比例在10%-30%左右,这也是此类案件多出现集体上访的重要原因。     二、合法民间融资与非法集资界限之厘定     (一)金融自由与金融安全的博弈     民间融资是指非金融机构的自然人、企业以及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。民间融资的形式包括民间借贷、私募基金、典当融资等多种方式,根据融资目的可以划分为生活性融资和经营性融资。涉众型的融资一般属于经营性融资。     民间融资自由是市场经济发展的需求和活力所在,而金融安全是市场经济健康发展的基础和保障,对于民间融资的规制,要在保障市场活力与保护金融安全之间寻求衡平:一方面,要从严厉打击为了谋取不法利益采用非法集资手段侵害公众利益的行为;另一方面,要关注对于适度放宽金融自由的呼声,保护经济健康繁荣发展。国务院于2014年8月发布《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》,其中指导思想就指出要促进和规范融资活动的发展,引导投资者培育理性投资理念,提高风险意识和自我保护能力。证监会于2014年8月颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募暂行办法》),证券业协会于2014年12月发布《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿)(以下简称《私募股权办法》),均探讨了合法民间融资界限,在一定程度上为民间融资自由拓展了空间。     2015年7月18日,中国人民银行等十部委联合印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《互联网金融指导意见》),按照“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求,提出了一系列鼓励创新、支持互联网金融稳步发展的政策措施。可见,国家当前政策方向不是全面禁止民间融资行为,而是规范和引导甚至是鼓励合法的民间融资活动。即使对于纳入刑法规制的非法集资行为,也应当根据集资目的和资金用途及返还等具体案件情况有所区分,准确适用宽严相济刑事政策。     (二)民间融资的新兴模式     新兴的融资模式在融资速度、规模和资金使用效率方面较之传统融资模式都表现出明显优势,但是由于发展运行不成熟,缺乏完善的法律规制,一旦被滥用,容易触碰法律的底线,沦为非法集资的范畴。此外,一些不法分子别有用心,利用投资者对于新兴融资模式缺乏了解,用新兴融资模式的概念对非法集资行为进行包装,迷惑投资者,掩盖其非法目的。因此,有必要对于民间融资的新兴模式有所了解。       1.P2P网络借贷     随着互联网金融的发展,P2P网络借贷成为民间借贷中新兴模式。P2P(Peer to Peer),是指个人通过P2P网络借贷平台相互借贷,贷款方在P2P网络借贷平台上发布贷款需求,投资人则通过平台将资金借给贷款方。在该模式中,P2P网络借贷平台是关键,融资者和投资者通过该平台实现资金的融通。该平台类似一个中介机构,通过对借款方的资质信用、经济效益、经营水平、发展前景等情况进行审核,在一定程度上管控借贷风险。P2P网络借贷平台应当受到国家监管,具有相应资质,收取账户管理费、佣金或服务费。P2P网络借贷平台有多种具体经营方式,如要求借款人提供担保、对借款人信用等级进行划分、规定借款人每月最低还款金额等。     根据网贷之家的数据显示,截止2015年12月我国P2P网贷平台数量已达3858个,历史累计成交量达到了13652.21亿元。然而对这样一个庞大的市场来说,我国目前还没针对P2P借贷模式出台专门的法律法规,导致现行P2P行业鱼龙混杂。据网贷之家的数据显示,截止2015年12月,问题平台数量已达1263个,占全部平台数量的32.7%。实践中,大量的问题平台涉嫌非法集资,如一些网贷平台先以投资理财的名义向投资人归集资金,放入平台的中间账户,形成资金池,再寻找借款对象将资金贷出,这种模式使平台实际具有了银行等金融机构职权。此外,在实践中,还有不法分子注册成立P2P网络借贷平台,为自己进行融资,缺乏中立性,丧失了P2P借贷模式中平台风险管控的价值,涉嫌非法集资。     为此,2015年7月18日的《互联网金融指导意见》明确指出,P2P网贷机构要明确信息中介性质,主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务,不得提供增信服务,不得非法集资。2015年12月28日,国务院法制办公室正式发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(征求意见稿)(以下简称“《办法》”),并向社会公开征求意见。《办法》对其业务经营范围采用以负面清单为主的管理模式,明确了包括不得吸收公众存款、不得设立资金池、不得提供担保或承诺保本保息等十二项禁止性行为。《办法》的公布再次宣示了P2P平台本质是信息中介而非信用中介,对于该行业的合规发展意义重大。     2.私募股权投资基金     私募投资基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金,其最大的特点就募集资金的非公开性,将投资风险控制在可承担的范围内。根据投资对象的不同,私募投资基金可分为私募证券投资基金与私募股权投资基金。私募证券投资基金,就是以非公开方式募集的证券投资基金,其作为一种专门从事证券投资的基金,主要从事公开市场上的证券买卖,从中赚取差价赢得利润。我国《证券投资基金法》对于私募证券投资基金有着详细的规定。     私募股权投资基金(Private Equity,简称“PE”),是指通过定向私募的方式从机构投资者或者富裕个人投资者手中筹集资金,将其主要用于对非上市企业进行的权益投资,并在整个交易的实施过程中,充分考虑到未来资本的退出方式,即可以通过公开上市、企业间并购或管理层回购等方式,出售所持有资产或股权以获取利润的投资基金。我国尚无一部统一的《私募股权投资基金法》,但是证监会的《私募暂行办法》对于私募股权投资基金运作方式予以了限定:     第一,募集资金不得通过互联网、传单、手机短信等方式,向不特定对象宣传推介。     第二,私募基金管理人应当在设立、注销、募集资金完毕等重要节点按照规定向基金业协会备案,及时填报并定期更新管理人信息、私募基金的投资运作等情况。     第三,私募基金的对象要是合格的投资者,不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。     第四,私募基金管理人或销售机构不得以任何方式向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益,此外,还要对私募基金进行风险评估并如实向投资者阐明相应风险,经营中如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配等可能影响投资者合法权益的其他重大信息。     3.股权众筹     股权众筹,是指融资者借助互联网上的众筹平台将其准备创办的企业或项目信息向投资者展示,吸引投资者加入,并以股权的形式回馈投资者的融资模式。证券业协会发布的《私募股权办法》,推出令金融从业人员和学者诟病的“私募股权众筹”的概念,使股权众筹向私募基金方向发展。但股权众筹毕竟与私募基金不同,其借助互联网平台的天然性就决定了其与传统私募基金的不公开方募集式存在差异,至于其宣传对象的特定与不特定是相对的,主要看是否对投资者资质和数量限制的程度。     值得注意的是,该《私募股权办法》除了对于平台的资质和义务、投资者资格、信息披露与备案等方面做了类似《私募暂行办法》的相关规定,还将融资者范围限定于中小微企业或其发起人,体现出行业协会在试图为中小微企业拓宽融资渠道但又避免陷入非法集资之间所做的努力和尝试,也解释了为何将股权众筹限制在私募的范围。     但是即使在互联网股权众筹融资模式已经较为成熟的美国,其《创业企业融资法案》中也对众筹平台的资质、融资者的登记备案和信息披露义务、投资者的经济实力和投资上限等方面做出了一系列规定。无论是何种模式的股权众筹,最基本的要求是风险提示义务,即融资者不能以任何形式承诺还本付息而规避投资风险。     (三)合法民间融资与非法集资的界定标准     在司法实践中,合法民间融资行为与非法集资犯罪的区别集中体现在与非法吸收公众存款罪的区分方面,因此,必须牢牢抓住非法吸收公众存款罪的本质,即同时具备非法性、公众性、利诱性、公开性四个条件,缺一不可。     第一,融资者的主体资格来看,非法吸收公众存款罪的犯罪主体从事融资活动具有非法性,未经国家有关部门依法批准或借用合法经营形式进行融资活动,使其自身和从事的融资行为脱离国家有关单位管控和法律、规范的规制,增加了融资行为的风险性。而合法的民间融资行为一般对融资者或融资中介规定了主体资质审核义务,如在私募基金中,融资者在成立、募集资金完成、注销时都需要向证券业协会备案,证券业协会将上述信息通过网站公告。要求融资者或融资中介在相关部门登记、备案,其目的是通过相关部门对融资者或融资中介的资质、信用及偿还能力进行初步把关,并将其融资行为纳入国家监控和掌握之中。     第二,从投资者资格来看,非法吸收公众存款罪具有公众性的特征,即吸收存款的对象系社会不特定多数人,对投资者的经济能力和投资数额都没有限制,一旦投资款发生损失,投资人对投资风险无法承担将演变成社会不稳定因素。与之相比,合法的民间融资行为一般都要求融资者在一定范围内选择合格投资者。如许多融资模式要求投资者具备相应的经济实力,并要求投资者提供相应的资产证明证实其经济实力;对单个投资人、单个融资项目的投资金额的上下限作出了相应的规定,进一步对投资人的经济实力进行筛选,从而将融资对象限制在特定范围内,对投资人承担投资风险总量进行控制;要求投资者具备相应的风险识别和风险承担能力,并通过调查问卷等方式对投资者的风险识别和承担能力进行评估,将投资风险带来的社会不良影响限制在可控的范围内。     第三,从投资风险明示来看,非法吸收公众存款罪之所以使用“存款”这一概念,是因为在该犯罪中,犯罪主体在向投资者宣传和吸收资金时刻意规避投资风险,以各种方式向投资者承诺在一定期限内或者给付回报,使投资者相信其投资就像放在银行的存款一样安全有保障,这种规避风险的手段体现了非法吸收公众存款罪的另一重要特征——利诱性。而所有合法的民间融资行为无一例外的要求融资者向投资者切实履行风险明示义务,包括:风险预判提醒义务,即融资者在融资之前,对融资项目的风险通过专业的评估进行预判并将投资风险如实告知投资者,绝不能为了追求融资的规模和效率隐瞒融资项目可能存在的风险;信息披露义务,融资者需要将融资用途和资金运作过程中的重要事项对投资者进行披露,让投资者能够实时了解自己投资资金的运转情况,对投资收益和风险做好预判。     第四,从宣传方式来看,非法吸收公众存款罪的公开性体现在犯罪主体通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。该特性主要是体现出非法吸收公众存款未经批准采取与发行股票、债券等合法募集资金模式相同的公开宣传手段,非法地扩大了其影响范围。私募基金作为典型非公开宣传的合法民间融资模式与非法吸收公众存款罪在该特征上区别明显。但是由于互联网金融的发展,部分民间融资行为借助互联网平台得以实现。然而,公开性并非非法吸收公众存款罪与合法民间融资行为的单一界限,即使部分民间融资行为在公开宣传方面与非法吸收公众存款行为有一定的类似性,但是在其不能同时满足非法性、社会性、利诱性等另外三个条件的情况下,仍然不能构成非法吸收公众存款罪。     三、涉众型非法集资犯罪中重复投资犯罪数额的计算     在涉众型非法集资案件中,许多投资人都存在重复投资的情况,即投资人在一个投资周期结束后获得了返还的本金和约定的利息后,将本金或本金加上额外的资金以续签投资协议或重新签订投资协议等方式再次投入非法集资中。这种现象多存在于非法吸收公众存款案件中,部分集资诈骗案件的犯罪分子为了吸引更多投资人上钩也会在前期兑现还本付息的承诺,引发投资人重复投资。     在集资诈骗案件中,根据《非法集资解释》第5条规定:“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除”,犯罪数额的计算基本没有异议。但是在非法吸收公众存款案件中,由于《非法集资解释》第3条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑”,计算犯罪数额时如何理解“全额计算”,重复投资金额是否累计计算,在实践中存在争议:     第一种观点认为,重复投资不应当累计计算,非法吸收公众存款行为对象只是单笔资金,不能因为重复吸收而重复计算,否则将会导致集资数额和投资人实际投入不符的情况。     第二种观点认为,重复投资应当累计计算,每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为,续签合同是对非法吸存这个违法事实的重新认可,是又一次的融资活动,应当累计计算。本文赞同第二种观点,即重复投资应当累计计算,理由如下:     (一)累计计算符合立法本意     非法吸收公众存款罪并不以投资人的财产损失为构成要件,侵犯客体仅为国家正常的金融管理秩序。也就是说在该犯罪中,计算犯罪数额的意义并不在于显示投资人的损失情况,而在于揭示犯罪分子破坏国家金融秩序的程度。与《非法集资解释》将集资诈骗罪的追诉标准单一局限于诈骗数额不同,该解释将非法吸收公众存款罪的集资数额、投资人损失与集资对象人数、影响和后果并列列举,说明对非法吸收公众存款行为的追诉的实质并非是因为其给投资人造成了多少损失,而是因为其对金融秩序的破坏达到了一定程度,当然投资人的损失也可以但仅是从一个方面反映这种破坏程度。     此外,该解释将非法吸收公众存款罪的集资数额和投资人损失分别作为两种不同的追诉标准分别列举,并设置了不同的数额,说明非法吸收公众存款案件中集资数额与投资人损失存在不一致的情形。     因此,犯罪分子对一个投资人一次吸收存款的行为和重复吸收存款的行为,虽对投资人的实际损失可能不产生实质影响,但是对金融秩序的破坏的持久性、整体性方面显然是不同的,每完成一次非法吸收存款的行为都是对金融秩序一次新的破坏,这种破坏的影响在实践中是立体的,体现在扩大集资的规模、对其他投资者的吸引等多方面,但是在司法认定中,只能体现在投资金额的累计计算方面。     (二)累计计算与司法解释的计算方法相一致     在非法吸收公众存款案件中,有甲、乙、丙、丁四个投资人,每人投资100万元,在犯罪成立的条件下,该案的犯罪数额都应当是400万元,针对这一点应该没有异议。如果案发前犯罪分子归还甲100万元本金,按照《非法集资解释》“全额计算”的标准,该案的犯罪金额仍然是400万元。此时如果甲将该100万元本金再次投入此非法集资中,按照重复投资累计计算的方法,该案的犯罪金额应为500万元,按照反对意见仍为400万元。     在此,我们假设甲收到返还的100万元本金后,没有重复投资,而是将100万元本金借给也想投资但苦于无钱的好友戊,戊将甲的100万元本金以自己的名义投入该非法集资中,此时无论是持何种观点,案件的犯罪数额都应当是500万元。     甲将返还的本金重复投资还是借给他人投资是否影响犯罪分子行为的认定,答案当然是否定的。那么为何根据否认累计计算的观点会计算出两种不同的犯罪数额,主要是因为该观点错误地将投资人的实际损失与集资数额相混同,导致无论在立法本意还是计算方法上都与刑法和相关司法解释存在矛盾之处,而这种矛盾将会造成司法实践中个案的标准不一,引发司法不公平。     我们应当透过非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在确定追诉标准方面存在的差异,看出二者计算犯罪数额方法的差别进而明确犯罪数额认定意义的差别,抓住非法吸收公众存款罪的本质,准确认定犯罪数额,确定犯罪分子的刑事责任。     四、非法吸收公众存款案中投资人地位的认定     非法吸收公众存款案件中投资人是否应当认定为刑事被害人,一直存在较大争议。实践中,不同的司法机关在法律文书中对投资人地位的表述也存在不一致,有的将其列为被害人,有的则将其列为证人,还有的直接使用“投资人”这一中性词汇,将其法律地位模糊处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《非法集资意见》)中,使用了“集资参与人”这一概念,仍然没有对非法吸收公众存款案件投资人的法律地位做出明确认定。     由于一旦认定投资人属于被害人,则投资人便享有了被害人的诉讼权利,包括其本人或诉讼代理人申请阅卷、提起抗诉申请、参与法庭调查和法庭辩论、对于不立案决定提出申诉或向法院提起自诉等权利,对此检察机关应在案件受理后三日内告知其诉讼权利,审查起诉阶段听取其意见,决定不起诉时告知其申诉权利,法院应当在判决后向其送达判决书。而实践中非法吸收公众存款案件往往被害人众多,卷宗证据材料繁杂,司法机关在法定期限内完成案件办理的情况下,同时保障投资人及其诉讼代理人行使上述的权利存在较大难度。     因此,即使司法机关在法律文书中将投资人认定为被害人,也难以保障其行使相应的诉讼权利。当然,我们绝不能为了诉讼效率牺牲当事人合法权益,因此必须从法理角度探究非法吸收公众存款案件中投资人的地位。     第一,从非法吸收公众存款罪的犯罪构成来看,投资人不属于被害人。非法吸收公众存款罪被设置在我国《刑法》分则“第三章破坏社会主义经济秩序罪”中“第四节破坏金融管理秩序罪”之下,侵犯客体具有单一性,即社会主义经济秩序中的金融管理秩序,不包括投资人的财产权。[11]与之相比,集资诈骗罪被设置于刑法第三章第五节金融诈骗罪之下,侵犯的是双重客体,既包括国家金融监管秩序,也包括投资人的财产权。     其实,国务院早在1998年7月颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)中就将“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”列为非法金融业务活动,同时也规定:“因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。”该《取缔办法》的规定也在一定程度上印证了刑法的立法本意,即在非法吸收公众存款罪中,没有将投资人的财产权纳入保护的法益中。因此,非法吸收公众存款案件的投资人也就难以认定为被害人。     第二,从刑事被害人的正当性来看,投资人不属于被害人。尽管目前对刑事案件被害人的概念没有统一定论,但至少应当将明知自己行为具有社会危害性而为之,并因此而遭受损失的人排除在外。也就是说刑法保护的刑事被害人应当具有正当性,这种正当性应当体现在被害人的自身行为和遭受侵犯的权益的合法性方面。国家为了防范金融风险,维护金融秩序,保护社会公众利益,制定《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规,对金融业实行严格的市场准入制度。对于有资质从事具有储蓄性质公开募集资金的单位的范围,国家法律已经做出了明确的规定。     同时,国家也将未经中国人民银行批准,擅自从事吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为,认定为非法金融业务活动,规定必须予以取缔。投资人在投资时,有权利也有义务对集资主体的资质进行审查,如果为了贪图高额利润,参与法律明令禁止的非法金融业务活动,其行为本身也是破坏了国家金融管理秩序,只是根据现有刑法规定不追究其刑事责任,但是也不应当受到法律保护。正如基于赌博获得的债权不受法律保护一样,由于非法吸收公众存款案件投资人的投资行为不具有正当性,其投资的财产权益也不应当得到法律保护,所以,投资人不属于被害人。     第三,从法律的指引作用来看,投资人不应当属于被害人。法律可以通过对人们行为的规范发挥影响,在人们心中形成评价行为对错的标准和尺度,引导人们今后的行为。刑法作为国家重要的部门法,除了打击犯罪,还担负着教育和指引人们行为的重要责任。非法吸收公众存款案件的高发,除了非法集资者的犯罪行为之外,投资者基于投机心理而不加审查的盲目投资也是重要原因之一。非法吸收公众存款案件中的投资人为了追求高额利益,置国家法律和金融监管秩序于不顾,自愿将自己的财产投入违法犯罪活动中,获得利益后据为己有,遭受损失后向司法机关寻求救济,参与非法金融活动却想通过合法途径规避投资风险,把司法机关当成了非法集资“还本付息”承诺的保证人。如果将投资人列为刑事被害人加以保护,将有损法律的公正,对社会公众产生不良的示范和教育,鼓励和引发更多的人参与非法吸收公众存款活动。     第四,对集资款的返还不是认定投资人属于被害人的依据。根据我国《刑法》第64条及相关规定,非法吸收公众存款案件中的赃款,本应作为违法所得予以收缴,部分法院在早期的判决中,也确实做过类似的处理。但是随着近年来非法吸收公众存款案件的频发,犯罪数额急剧上涨,影响范围不断扩大,从安抚上访群众和维稳出发,法院多数判决将涉案赃款根据投资人的损失按比例发还,2014年的《非法集资意见》也认可上述做法,规定:“查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。”但是,这种做法只是为了满足化解社会矛盾、维护社会稳定的需要,并不能成为认定非法吸收公众存款案件投资人属于刑事被害人的依据。     五、涉案财物的认定和处理问题     非法集资案件中涉案财物的认定和处理,影响着对犯罪主体的刑罚裁量,关系着每一个集资参与人的利益,是办理非法集资类案件时最敏感、最棘手的问题,也是关系着此类案件能否达到“案结事了”效果的关键,处理不当极易引发群体上访事件,形成了社会不稳定因素。因此,依法准确确定涉案财物的范围,积极的追缴,合理处置,最大限度降低犯罪造成的损失,意义重大。     (一)涉案财物范围的确定——以违法所得为主体     我国《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”从该条文可以看出,我国刑事实务中常用的涉案财物并不是指司法机关查封、扣押、冻结在案的全部财物,而是指犯罪分子违法所得、违禁品和供犯罪所用的犯罪分子本人财物。其中法律明确禁止持有或交易的违禁品和供犯罪所用的犯罪工具等物品,应当依法没收,而实践中所谓的“赃款、赃物”主要是指违法所得,即通过犯罪行为所获取的财产利益,依法应当予以追缴或责令退赔,属于被害人的合法财产,应当及时返还。     非法集资案件中涉案财物主要指的是违法所得。《非法集资意见》第5条规定:“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”。同时该条文还列举了认定违法所得的几种具体情形,包括以吸收的资金向集资参与人支付的超出本金的回报,以及向帮助吸收资金人员支付的佣金等费用,将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿非法债务或者转让给非善意第三人等情形,明确指出上述财物应当依法追缴。     上述被认定为“违法所得”的财物在办案实践中一般会以两种形式出现,一是实施非法集资行为人员的工资、佣金、及以上人员或涉案单位的账户内的余款,第二种形式则是行为人或涉案单位利用募集的款项对外进行投资或出借所享有的诸如房屋产权、土地使用权、采矿权、股权等财产性权益。     (二)案件投资人以外人员要求共享涉案财产的问题     在实践中,当非法集资类犯罪案件犯罪分子的财产被司法机关查封、扣押、冻结后,其在民事法律关系中的债权人提出就被查封、扣押、冻结的财物实现债权的申请。那么此时,非法集资类犯罪之外的普通民事债权人能否和基于犯罪行为遭受损失后享有集资款返还请求权的集资参与人一同参与在案查扣财物的分配和受偿呢?     侦查机关在办理非法集资案件中,为了最大限度地挽回损失,往往在第一时间将涉案公司、犯罪嫌疑人的全部财产查封、扣押、冻结,并没有将犯罪分子的合法财产和涉案的赃款、赃物进行区分。但是当刑事案件进入了审判阶段,法院对在案查封、扣押、冻结的财物进行处理时,就必须按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《新刑事诉讼法解释》)第364条规定,调查财物的权属情况。因为在案查封、扣押、冻结的财物的性质直接影响了对其处理的原则。     根据《新刑事诉讼法解释》第366、369条规定,查封、扣押、冻结的财物,确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,应当判决返还投资人或者没收上缴国库,判决返还投资人但其没有认领的财物应上缴国库;属于被告人合法所有的,应当在赔偿被害人损失,执行财产刑后及时返还被告人。也就是说,当被查封、扣押、冻结的财物属于违法所得时,非法集资案件的被害人对财物享有绝对的受偿权,即使被害人没有认领或者受偿后仍有剩余,也是要上缴国库,而不会发还被告人,因此也不可能作为被告人的合法财产由其民事债权人分配和受偿。     但是当被查封、扣押、冻结的财物属于刑事被告人的合法财产时,对该财产的处理不适用追缴、责令退赔和返还被害人的方式。如果被害人因犯罪行为人身被侵犯、财物被毁坏时,可以通过提出附带民事诉讼对被告人的合法财产享有损害赔偿请求权,与案外民事债权同在民事法律关系层面,在不涉及担保物权的情况下,根据民法中普通债权平等性原则,二者平等地对刑事被告人的合法财产享有受偿权。当然,非法集资类犯罪案件的被害人遭受损失一般是由于被告人非法占有、处置其财产,根据《新刑事诉讼法解释》第139条的规定,应当通过法院对被告人非法占有、处置的被害人财产予以追缴或责令退赔的方式弥补损失,不能提起附带民事诉讼。     (三)违法所得的追缴和退赔范围     在非法集资类共同犯罪案件中,司法机关对某一名被告人查封、扣押、冻结的财物价值有时会超过其通过犯罪行为实际获取的违法所得数额,在全案查扣财产不足以全部返还被害人投资款的情况下,对该名被告人超出实际所得部分的财产能否予以收缴,在实践中存在争议。有人认为,共同犯罪惩罚的原则就是“部分行为全部责任”,因此共同犯罪中每一名被告人都应当对所有被告人全部违法所得承担责任,所以其被查扣的财产即使超过了实际获得的违法所得,也应当在全部违法所得追缴不足的范围内被追缴。     虽然该意见充分考虑了非法集资被害人的利益保护,但是却可能损害部分被告人的利益,造成实质不公平。笔者认为,共同犯罪的被告人被追缴的违法所得应当仅限于其实际获得的数额。理由如下:     第一,“部分行为全部责任”理论中的“全部责任”侧重表明共同犯罪中各个行为人对各自行为共同导致的危害后果承担刑事责任的整体性,但并没有否认每个行为人应当根据各自的行为在共同犯罪中的作用和危害后果划分责任的轻重,因此被告人被追缴或退赔的财物价值以实际获得的违法所得为限并不违反“部分行为全部责任”理论。     第二,追缴和责令退赔的对象是违法所得,而一个案件中违法所得的总额是确定的。如果对共同犯罪中部分被告人追缴或责令退赔财物价值超出其实际获得的违法所得数额,那么在之后追诉了其他的被告人或者发现了其他的违法所得,是否要继续追缴,对追缴的财物如何处理,是否要对超额退赔的被告人进行弥补,司法机关将陷入困境。     第三,追缴和责令退赔与赔偿损失不同,被害人因犯罪行为致人身损害、财物毁损造成的损失,可以通过民事诉讼的途径向被告人要求赔偿,此时共同犯罪的被告人在侵权赔偿中承担的是连带责任,即每一个被告人都有义务对被害人的损失进行赔偿,但是对于超出自己应当承担的部分可以依法向其他被告人行使追偿权。而共同犯罪的被告人被追缴或责令退赔范围即使超出其实际所得,也没有任何法律依据向其他被告人进行追偿,这样对该被告人显失公平。(文章来源:陆欣律师的法律博客)

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