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​企业劳动用工常见法律风险及应对建议
发布时间:2019年11月09日

​                                          企业劳动用工常见法律风险及应对建议

一、未签订或未续签书面劳动合同

《劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

与劳动者签订书面劳动合同,属于用人单位的法定义务,绝大多数企业都知晓该规定。但是对于合同期满未及时续签或者应当签订无固定期限劳动合同而未签也同样需要支付双倍工资的规定,企业关注较少,导致因此产生的双倍工资纠纷层出不穷。

对于前述法律风险,应对建议如下:

1、企业人事行政部门及时在劳动合同到期后1个月内与员工续签劳动合同;

2、在员工提出签订无固定期限劳动合同后,审查是否符合签订条件,符合的应当及时签订。

延伸问题:

1、未签订劳动合同的双倍工资应支付多少个月?

    答:用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,用人单位实际给付的二倍工资差额不超过十一个月。用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同的,用人单位实际给付劳动者的二倍工资差额不超过十二个月。

2、如果员工拒不签订书面劳动合同,用人单位还应否承担双倍工资支付责任?

答:如果用人单位在用工之日起1个月内或者应当续签合同的1个月之内,通知员工签订后,员工不签订的,用人单位应解除双方劳动关系,不需要支付经济补偿金;反之,超过1个月,即使属于员工拒签情形,用人单位仍需赔偿双倍工资。不要问为什么,就是这么残酷!

3、如果员工岗位职责范围包括负责订立劳动合同内容的,该员工以未签订书面劳动合同为由主张双倍工资的,用人单位还应否承担双倍工资支付责任?

    答:原则上不承担双倍工资责任,但该类员工有证据证明向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位予以拒绝的除外。

二、违法约定试用期

《劳动合同法》规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

试用期不是想怎么约定就怎么约定,法律明确规定了不同类型、期限的劳动合同对应的试用期,用人单位应当严格依法约定,否则将面临赔偿责任。

对于前述法律风险,应对建议如下:

用人单位须严格把握“311”、“132”、“36”的规定(具体参见《劳动合同法》第19条规定);同时须清晰认识到“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

延伸问题:

《劳动合同法》第19条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”,那么同一劳动者在离职后间隔一段时间再到同一单位就业的,能否再约定试用期?

  答:对于劳动者离职后再次返回用人单位工作能否约定试用期,目前法律没有明确规定,对此也不能一概而论,而应根据前后两段劳动合同的间隔时间长短、岗位内容是否发生变化等情况综合分析再次约定试用期的合理性与正当性,如果间隔时间较短,内容基本相同的,不能再次约定,反之则可以约定。

三、试用期随意解聘员工,未约定试用期员工录用条件

《劳动合同法》规定“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”。

根据前述规定,可以看出,法律原则上是禁止用人单位在试用期内解除劳动合同的,除非员工在试用期被证明不符合录用条件或者出现了用人单位无过失性辞退情形。而实践中,大多数企业均认为试用期内,企业有权随意解聘员工,只要企业觉得试用的员工不行,就可以让其走人,这一观点大错特错,如果随意解聘,极易构成违法解聘,须承担赔偿责任。

对于前述法律风险,应对建议如下:

妥善运用“员工在试用期被证明不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同”的规定,在劳动合同或者单位规章制度中明确约定或规定试用期的录用条件,一旦出现不符者,固定相关证据后,方可依法解聘。

四、随意调岗

《劳动合同法》规定“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。”,由此可见,变更劳动合同内容需要双方协商一致,否则单方无权变更。有些企业会认为,通过调岗降薪逼迫劳动者自离是规避经济补偿的绝佳手段,且屡试不爽,但我们认为那是还没有遇到有维权意识的员工,一旦出现非法调岗,只要员工收集到单位调岗的证据,即可解除双方劳动关系,要求支付经济补偿金。

对于前述法律风险,应对建议如下:

1、在进行调岗前,单位应当审查是否具有合同依据。

2、向员工出具调岗通知时,应尽量让其签收并注明“同意”或“无异议”字样。

3、如员工拒绝调岗的,单位切勿武断,鉴于因调岗产生的法律风险较大,应当征求专业律师的意见,而非盲目行动。

 延伸问题:

    1、《劳动合同》约定了单位有权根据生产经营、工作能力等调岗就能随意调岗吗?

答:不能,调岗需要考虑必要性、合理性、专业相当性及不具有惩罚侮辱性。的原则,违反的,将视为违法调岗。

2、如果单位强行调岗,员工也实际到岗的,是否视为已经变更?

答:根据司法解释规定,如果劳资双方口头变更劳动合同,且履行超过一个

月的,即视为变更,因此如果单位有证据证明员工已经到岗工作超过一个月的,一般会认定已经依法变更。但友情提示,这种情况下不要大幅度降低工资。有人会说薪随岗动,很正常,为何不能降?我们只能说我们以自身案件代理经验告诉你:“理想很丰满,现实很骨干”。

五、随意变更工作地点

该做法同第四点风险,而且也被很多企业视为逼迫劳动者离职的“有利手段”。但如前所述,变更工作地点应当经双方协商一致,否则单位无权单方变更,而且法院一般认为工作地点属于劳动合同的核心内容,对劳动者尤其重要,其直接影响劳动者的生活利益与家庭人伦、社会人际关系的需求。由此可见,轻易非法变更劳动者工作地点,会被认定为“未依法提供劳动条件”,产生支付经济补偿金的责任。

对于前述法律风险,应对建议如下:

1、劳动合同中约定员工的工作地点不要太具体也不要太宽泛,比如约定工作地点在成都市高新区**路、约定工作地点在全国,这些约定都有问题。

2、一般建议最好是约定在某某市,如果单位确实有跨市的业务,考虑到日后会有调动,可以再灵活约定“员工也同意接受甲方委派或调动到某某市工作”,需要设计一下劳动合同的约定。

六、未依法制作工资表或工资条

按照劳动法律规定,用人单位应当制作工作表备查。实践中,很多企业虽然制作了工资表,但是该工资表仅为其内部做账用,并无员工签字,一旦打起官司来,该类工资表如果员工不予认可的,就不能作为证据使用。有人会问,员工签字的工资表在诉讼中有何作用?我们想说,作用非常大,工资表反映的是员工的工资具体结构,一般包含多项,经过签字确认后,实际上就是双方对工资的构成形成了确认。而涉及经济补偿、加班费、年休假工资、违法解聘赔偿金的计算时,往往会把非常规性奖金、绩效或提成工资、加班费等扣除,由此产生前述争议的,依据双方已经确认的工资表即可剔除部分项目,减少单位的责任。

对于前述法律风险,应对建议如下:

依法依规制作工资表,让员工签字确认,工资表一般备查2年。

七、未规范加班制度

按照劳动法律规定,劳动者加班的,单位需要支付加班费。加班的确定一般参考考勤记录,但鉴于有时员工因自身原因晚下班,而打考勤的时间又超出8小时工时制,单位无法做到有效的监管,鉴于此,应当依法建立规范的加班制度。

对于前述法律风险,应对建议如下:

在劳动合同中约定单位施行加班审批制度,即经过审批的才能算加班,否则不能视为加班。该约定可以最大限度的防止加班费争议,保护单位合法权益。

八、未制定合法有效的规章制度

   《劳动合同法》规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”。司法实践中,用人单位的规章制度因没有履行民主程序被认定无效的比比皆是。按照前述规定,单位制定的规章制度要有效,必须经过“民主程序”及“公示程序”。企业往往关注且做的比较好的是“公示程序”,而对于民主程序,基本搞不懂。

试想,如果单位依据一份没有经过民主程序的规章制度作出了解聘决定,该决定无疑是非法的,进而会带来违法解聘的双倍赔偿责任,这也是目前劳动争议中经常出现的问题,因此规范规章制度制定程序刻不容缓。

对于前述法律风险,应对建议如下:

1、有工会的单位,可以通过工会决议通过规章制度。

2、有职代会的单位,可以通过职代会决议通过规章制度。

3、啥都没有的,建议您注意保留全体职工讨论、协商规章制度的书面证据。至于具体怎么操作,建议委托专业律师处理。

九、未依法购买社会保险

依法购买社会保险,是用人单位与劳动者的义务。实践中,经常听闻有企业让劳动者写放弃购买社保的承诺书,与劳动者签订协议约定不购买社保,这些行为都是无效的,而且不购买社会保险,一旦员工出现工伤事故,单位须承担全部赔偿责任,同时员工以单位没有购买社保为由,可以随时解除劳动关系,要求支付经济补偿金。

对于前述法律风险,应对建议如下:

依法及时参保,杜绝不购买社保的现象。

 延伸问题:

1、经常看网上、微信上有报道员工自愿不买社保的,法院不支持其主张的经济补偿金,成都地区法院也是这样的吗?

答:遗憾地回答你,不是!

2、如果没有参保,但是给予了员工社保补贴,一旦产生诉讼,可否要求返还?

答:可以。

十、对达到法定退休年龄的人员未购买相应保险

在企业以往的顽固观念中认为,只要雇佣达到法定退休年龄的工作人员,企业就不需要承担用人单位责任,其中重要一环就是“不承担工伤责任”,因为双方不是劳动关系。但是,根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第二条规定:“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。……”的规定,刷新了雇佣达到法定退休年龄的工作人员就不用承担工伤责任的旧认识,即在一定条件下,用人单位需要依法承担工伤保险责任,成都中院就该类案件已经判决了非常非常多起,应当引起企业的重视。

对于前述法律风险,应对建议如下:

1、对于这类返聘人员,购买商业保险,并在合同中约定该商业保险赔偿金可以抵扣工伤赔偿数额。

2、招聘返聘人员时,尽量招聘已经领取了养老保险的人员。

以上是四川典章律师事务所律师根据自身代理案件经验做出的总结。劳动用工的风险其实远不止文中提到的十类问题,平常工作中,企业应当聘请专业的法律顾问做好风险防范。

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