上诉人（原审原告）文某。

委托代理人秦蓉清，四川典章律师事务所律师。

委托代理人冯某。

被上诉人（原审被告）成都市某房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市青白江区。

法定代表人肖某，总经理。

委托代理人岳明，四川原则律师事务所律师。

委托代理人郭某。

上诉人文某因与被上诉人成都市某房地产开发有限公司（以下简称甲公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2011）青白民初字第943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月6日立案受理后，依法组成合议庭于2012年4月10日在成都市青白江区人民法院第三审判法庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人文某的委托代理人秦蓉清、冯某，被上诉人甲公司委托代理人岳某、郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，甲公司与成都某投资有限公司（以下简称乙公司）于2009年3月合作开发了某楼盘，该楼盘由重庆某建设（集团）有限公司（以下简称丙公司）承建。2010年3月，甲公司与文某签订了《商品房买卖合同》，约定甲公司将其开发的位于成都市青白江区某商住小区的房屋出售给文某，该房屋建筑面积为70.06平方米，用途为住宅，在合同第十条双方约定：甲公司应在2010年10月31日前将经过验收合格并符合本合同约定的商品房交付给文某使用。《商品房买卖合同》第十二条约定：甲公司未按第十条约定的期限和条件将该商品房交付文某的，逾期在15日内，甲公司按日计算向文某支付已交付房屋价款万分之五的违约金。逾期超过15日后，文某有权退房…….文某要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的最后交付期限届满之次日起至实际交付之日止，甲公司按日计算向文某支付全部已付款万分之十违约金。合同签订后，文某依约支付了全部房价款218587元。由于甲公司未在合同约定的交房时间交付房屋，酿成纠纷。2010年12月10日，甲公司向文某作出承诺，表示将严格按合同第十二条逾期交房责任的约定承担违约责任。四川某地产估价有限公司应甲公司的委托，于2011年5月5日出具《报告书》载明，成都市青白江区某小区住宅租金为每月每平方米7元。2011年5月11日，甲公司刊登交房公告，于2011年5月13日向文某交付了房屋。

原审法院另查明，某工程项目完工后，丙公司要求甲公司、乙公司支付工程款，而甲公司认为应按三方于2009年3月3日签订的三方协议的约定，该项目工程施工建设阶段所涉及到的所有款项由乙公司负责并按期支付给丙公司，丙公司不得以任何理由向甲公司索要工程款。三方发生纠纷后，乙公司于2011年2月就工程款支付问题向成都市中级人民法院提起诉讼，后丙公司撤诉。事后，在成都市青白江区政府各部门的配合下，甲公司将房屋交付给文某。文某的一审诉讼请求是：1、判令甲公司支付自2010年11月1日至2010年11月15日逾期交房违约金1639元，判令甲公司支付自2010年11月16日至2011年4月10日逾期交房违约金31914元（其后发生的违约金计至实际交房时止）；2、本案诉讼费由甲公司承担。

原判认定上述事实，有文某身份证复印件，收据，购房合同，甲公司承诺按合同支付违约金的承诺书，法人授权委托书，房屋交付催告函，向青白江区各级领导的致函，某住宅小区结算资料交接清单，竣工验收报告，委托第三方对工程造价进行评估的协议书，确认书，建设工程造价鉴定咨询报告书，文件送达回执，竣工验收报告，乙公司、丙公司、甲公司三方签订的协议书，乙公司出具的《情况说明》，青白江区建设局出具的《情况说明》，青白江区清欠办出具的《情况说明》，交房公告，四川某房地产估价有限公司出具的《报告书》，情况说明，案件受理通知书及当事人的当庭陈述等证据予以佐证。

原审法院审理认为，文某与甲公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人对甲公司迟延交房达194天的事实无异议，本案争议的焦点是应否对甲公司承担逾期交房的违约金进行调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。该法赋予了人民法院对当事人约定的违约金进行调整的权利。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”违约金过高或者过低的衡量标准是当事人的损失，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则在法律上的反映，是合同正义的内容之一。合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制，过分的合同自由将会带来不适当的结果。由于文某不能证明甲公司逾期交房给其造成了哪些具体损失，按常理理解，出卖人逾期交房给买受人造成的应当是房屋租金的损失。甲公司提交的四川某房地产估价有限公司出具的《报告书》，文某没有相反证据予以反驳，原审法院予以采信。按《报告书》的租金价格，文某每月的房屋租金损失为：70.06平方米×7元=490.42元。由于文某与甲公司约定的违约金明显高于买受人的实际损失，原审法院予以调整，故甲公司认为合同约定违约金过分高于损失，要求减少违约金的请求，应予以支持。根据本案的实际情况，原审法院酌情认定茂文公司应承担的逾期交房违约金为3188元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决：由甲公司向文某支付自2010年11月1日至2011年5月13日逾期交房违约金3188元。以上给付义务限于判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费319元，由文凤金承担64元，茂文公司承担255元。

宣判后，原审原告文某不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由：1、原判认定本案中逾期交房违约金按照租金计算错误。违约金应“以赔偿性为主、补偿性为辅”，双方签订的合同是甲公司单方提供的事先拟定好并在购房者中反复使用的格式合同，约定的违约金数额合理，由于甲公司使用不合格保温材料和拖欠承包商工程款，导致逾期交房，属于故意违约。2010年12月10日，甲公司向全体业主出具《承诺书》，除承认其有违约行为外，还承诺将按照合同约定承担违约责任，但其在庭审中又提出违约金约定过高，要求削减，系恶意违约。2、原判采信甲公司单方委托四川某房地产估价有限公司出具的《报告书》，属于程序违法，甲公司除提交《报告书》外，还提交了按每月每平方米10元向50余户业主进行赔偿的违约金赔偿表，原判忽略该证据，坚持采信每月每平方米7元租金标准错误。甲公司在一审开庭前向原审法院提交了对案涉房屋地段租金进行鉴定的申请，表明甲公司也认为仅凭《报告书》无法证明租金标准，文某要求暂缓鉴定，原审法院予以认可并制作了笔录，后原审法院对该鉴定申请未予审理就直接采用文某不予认可的《报告书》作为判决依据，属于严重的程序违法。甲公司的违约行为给文某、彭某造成的损失远非租金一项，违约金应当按照原合同约定的标准执行。3、原审法院对于文某提供的甲公司主观违约的证据在判决中没有得到认定和体现，对甲公司的证据偏采偏信，故意降低甲公司应承担的违约金。文某的诉讼请求有充分的事实和法律依据，请求撤销原判，改判支持文某的全部诉讼请求，由甲公司承担本案一审、二审的诉讼费用。

被上诉人甲公司答辩称，1、违约金应为补偿性，双方约定的违约金明显过高，请求法院调低。2、逾期交房不是因为保温材料的问题，而是丙公司与施工单位因工程造价发生争议，按协议约定工程款不应由甲公司支付，造成了施工单位不交付已完工程，导致无法交房，最后在政府相关部门的干预下才交付工程。3、双方签订的商品房买卖合同不是格式合同，而是示范性文本，《承诺书》是甲公司为了化解矛盾而出具的，有房管局、建设局出具的证明，且无论是合同还是《承诺书》都没有剥夺甲公司要求降低违约金的权利。文某、彭某对家公司提供的《报告书》没有相反证据予以反驳的情况下，一审法院采信报告书并无不妥。4、茂文公司在与其他业主调解协商时确定的违约金是每月每平方米8元，并补偿2元，这仅能表明茂文公司解决问题的积极态度，不是甲公司认可租金按每月每平方米8元计算，调解协议具有相对性，与本案无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，调解协议的内容不能作为对茂文公司不利的证据，调解的标准不能作为本案判决的标准。5、关于《司法鉴定申请书》，一审法院对此已经做出答复。文某的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。

综上，文某的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担方式按原判执行；二审案件受理费319元，由上诉人文某负担。

本判决为终审判决。